肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
H某涉嫌诈骗罪一案收集、调取证据申请书
申请人：肖文彬律师
执业机构：广东广强律师事务所
地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层
联系电话：13716737286
申请事项：
恳请贵院对下列与本案定罪、量刑有关的关键证据进行调查取证或进行司法鉴定：
1.收集、调取BW集团旗下公司的规章制度；
2.收集、调取BW集团的运营成本占总销售额的比例和利润表。
3.对《起诉意见书》（XX诉字[2019]XX号）（以下简称《起诉意见书》）指控H某涉嫌“诈骗金额共计1.37亿元”及其相关证据进行司法会计鉴定。
事实与理由：
我们受H某及其近亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在H某涉嫌诈骗罪一案担任其审查起诉阶段的辩护人。基于查明案件事实、维护当事人合法权益的需要，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条和第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，辩护人向贵院提出收集、调取上述证据，以及司法会计鉴定之申请， 具体理由和依据如下：
第一，根据H某的供述与辩解，本案存在相关实物证据材料（即BW集团旗下公司的规章制度等书证）能够证明H某主观上没有诈骗的故意。
2019年7月11日H某《讯问笔录》：“我们所销售的产品针对其所注明的功能都只有辅助作用，不能治病。”2019年7月13日H某《讯问笔录》：“问：你们销售的保健品或食品能治疗高血糖、内分泌类的病症吗？答：辅助降血糖，预防并发症，长期服用能够有效控制血糖含量，针对内分泌方面的病症我们的产品能够调节气血，增加免疫力，预防妇科炎症发生。”2019年7月22日H某《讯问笔录》：“我主观意识根本没想过骗别人，而是帮助这些内分泌和血糖方面有问题的人，让他们得到正确的指引，使用正确的保健品和营养品，然后我从中赚取一点利益而已。”
在《大卷H某等人聊天记录》第61卷第26-28页中，H某多次向L某强调：“对公司员工进行突击检查，看看是否存在违背规章制度的问题……在合法遵守制度的情况下进步……”
H某的供述与辩解、H某与L某的聊天记录（电子证据）都在一定程度上证明了H某主观上没有诈骗财产的故意。
辩护人认为，除了上述证据材料以外，H某在与L某聊天过程中提到的“公司规章制度”对证明H某主观上是否存在诈骗故意起到关键作用。H某作为BW集团的老板、大股东，该集团及旗下公司的规章制度是H某主观意志的体现。加之辩护人在会见H某的过程中，H某多次告知辩护人，BW集团及旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。
因此，基于上述情况，辩护人恳请贵院依法收集、调取BW集团旗下公司的规章制度。
第二，《起诉意见书》在没有收集、调取BW集团的运营成本占总销售额的比例和利润表的情况下，就以涉案人员“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定H某等人主观上存在非法占有的目的事实不清、证据不足
根据2019年7月13日H某《讯问笔录》：“大部分产品的进价一般是售价的20%或30%。”换言之，产品的销售价是成本价的3倍到5倍。在保健品市场中，保健品的销售价一般为成本价的10倍，甚至更多。而在本案中，BW集团已经是低于市场价的百分之十进行销售。因此，不能以涉案人员“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定H某存在非法占有的目的。
辩护人在会见H某时，H某告知辩护人：BW集团仅广告费就占总销售额的60%左右，有时一个月的广告费就达两三百万元；人工开支约占总销售额的10%；产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，其利润只占总销售额的5%-10%，属于微利。因此，办案机关不能以“算大账”的方式来认定H某在销售保健品过程中获得了暴利，简单推断H某主观上存在非法占有的目的。而应该通过收集、调取BW集团的运营成本占总销售额的比例和利润表来认定H某的获利情况，不能将以营利为目的等同于非法占有之目的。
基于上述情况，辩护人恳请贵院依法收集、调取BW集团的运营成本占总销售额的比例和利润表。
第三，《起诉意见书》指控H某涉嫌“诈骗金额共计1.37亿元”事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，恳请贵院就涉案数额认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定
首先，《起诉意见书》指控H某等人涉嫌诈骗的数额所依据的主要是在案的言词证据以及（H某等人）涉案销售记录、银行交易明细与退货退款记录的简单相加、相减，从而认定H某的诈骗金额为1.37亿元。但是侦查机关并未提供证据证明上述相关数据来源的真实性、合法性，而是仅以H某等人的签字按手印作为作证依据。
辩护人认为，H某等人在看守所羁押期间，根本无法对上述数据的真实性进行逐一核实，无法对证据提出真实、客观、有效的意见。同时，即使上述数据确实来源于涉案的证据材料，但是侦查机关在数据统计时，每一笔数据是否为完整？是否都有相应的证据予以佐证？（尤其是是否有收款收据等实物证据材料予以佐证），是否将涉案平台退款的相关数额从中扣除？
上述事实均需要贵院予以查明，以证明H某涉案金额所依据证据材料的真实性、合法性以及与本案的关联性。故，辩护人恳请贵院从查明案件事实的角度，对《起诉意见书》指控H某涉嫌“诈骗金额共计1.37亿元”及其相关证据依法进行司法会计鉴定。
第四，上述证据是证明当事人无罪、罪轻的关键证据，对本案的定罪量刑起到决定性作用，办案机关依法应当收集、调取
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第六十一条第三款：“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正的原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。”
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十四条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。”
综上所述，上述证据是能够证明当事人无罪、罪轻的关键证据，辩护人基于查明案件事实、依法维护当事人的合法权益，向贵院提出收集、调取上述证据或进行司法会计鉴定的书面申请，恳请贵院依法履行职责，准许辩护人的上述申请。
此致
M县人民检察院
广东广强律师事务所
肖文彬 律师
2019年 6月 8 日
