肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
尊敬的应勇检察长、最高人民检察院：
感谢领导在百忙之中关注此案！本律师受陈某近亲属及其本人委托，并受广东广强律师事务所指派，在陈某涉嫌诈骗罪一案担任其审查起诉阶段的辩护人。为维护陈某的合法权益和法律的正确实施，根据《刑事诉讼法》第三十七条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”等相关法律规定，辩护人通过会见、审阅W县公安机关移送至W县人民检察院的全部案卷材料，详细了解相关案情，辩护人认为：W县公安局《起诉意见书》（W公（刑）诉字XX号）以下简称《起诉意见书》，指控陈某等人构成诈骗罪系适用法律错误，本案的基本事实和证据材料也不符合诈骗罪的犯罪构成。另外，本案诉讼程序也存在诸多违法之处，恳请领导及上级检察院对此进行法律监督，依法纠正下级检察院的错误决定。
详细理由和依据如下：
一、关于本案的基本事实
（此处省略五千字）
二、关于本案的法律分析
（此处省略一万字）
三、本案涉案公司及涉案人员在以营利为目的的情况下，即便构成犯罪，触犯的罪名只有虚假广告罪
在全国司法实践中，类似本案的运营模式，有进行行政处罚作为无罪处理的案例，有认定虚假广告罪的案例。虚假广告罪侵害的客体是正常的市场经营秩序，行为人在主观上是以非法营利为目的，而不是以非法占有为目的，如此更有利于法律的准确适用。
参考案例1—6：（行政处罚）（此处省略三千字）
参考案例7：（2014）南刑初字第00126号（虚假广告罪）
裁判理由：2012年1月，DX商贸有限公司在某市电视台通过广告、产品宣传册宣传，将虚假食品批号的“天山黄酮（汤药）茶”作为药品“心脑康胶囊”的药引命名为“张三怪九九心脑康”组合产品对外捆绑销售，夸大宣称服用“心脑康胶囊”须先服用药引“天山黄酮（汤药）茶”方能达到治疗心脑血管疾病的疗效。2012年1至8月份期间，该公司在某市通过药店共销售“天山黄酮（汤药）茶”18000余元。经卫生厅卫生监督所核实，“天山黄酮（汤药）茶”系未经许可的产品，该产品所标识的新卫食证字（2008）第05000-00070号卫生许可证和新卫特食备字（2009）第91号均不属实。2011年1月起，被告人沈某某、龙某某、孙某甲三人在某市电视台通过广告宣传、产品宣传册，冒用川资阳食药监械（准）字2010第1640016号的批准文号虚假夸大宣传“仲景圣方消痛贴”疗效。至2011年11月底，在某市共销售“仲景圣方消痛贴”40万余元。2011年11月DX商贸有限公司成立至2012年8月期间，共销售“仲景圣方消痛贴”20万余元。经食品药品监督管理局核实，川资阳食药监械（准）字2010第1640016号合法产品为“消痛贴”，批准产品中无“走珠器”和“瓶装药液”。本院认为：被告人沈某某、龙某某、孙某甲为了销售产品，明知虚假的广告而作虚假宣传，其行为均已触犯我国刑法，构成虚假广告罪。
参考案例8：（2020）浙0881刑初17号（虚假广告罪）
裁判理由：经审理查明：2016年1月27日，被告人娄某注册了江山市恒念保健品商行，经营地址为江山市虎山街道中山路27号，经营范围为保健食品、保健器材、日用百货批发、零售，食品零售。娄某因在衢州经营衢州市恒念商贸有限公司，平时没有精力经营管理商行，于2016年3月将该商行交由被告人娄某甲（系其侄子）日常管理，但商行要销售什么产品、组织什么活动、以及销售模式、产品价格仍由娄某决定。2018年3月起，娄某将该商行口头承包给娄某甲经营，双方约定商行利润归娄某甲所有，商行的销售模式、产品价格等事宜由娄某甲决定。后因娄某甲自行注册江山市琪扬食品商行，娄某于2019年2月19日注销江山市恒念保健品商行。2016年3月至2019年1月期间，娄某、娄某甲及商行员工通过打电话、发传单、顾客推荐等形式，聚集顾客到商行二楼、江山君悦酒店等地参加产品推销会，每次参会人员在20至100多名不等，娄某、娄某甲或者邀请来的厂家工作人员以口头宣讲、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，同时采取买一送一或者送二，参与旅游，免费领取米、油、鸡蛋等促销方式诱使参会人员到商行购买产品。具体情况如下：
1.对蒜氨酸作虚假广告的事实：
2017年3月起，娄某甲、娄某在商行、江山千红饭店通过口头方式多次向参会人员（每次20多人）宣传蒜氨酸产品具有消炎、杀菌、抗癌、增强免疫力等功效。其采取买一送二的销售模式，销售蒜氨酸产品，进价198元/盒，销售价698元/盒，共销售金额为785643元。
2.对熊胆粉作虚假广告的事实：
2018年10月起，娄某在商行、酒店通过口头方式多次向参会人员（每次10多人）宣传熊胆粉产品可以降血糖、消炎，对高血压、糖尿病患者有辅助作用等功效，且会上有人牙齿痛上去做实验，服用熊胆粉之后，称牙痛就得到了缓解。其采取买一送二销售模式，进价100多元/盒，销售价498元/盒，十盒起售，2018年10月至12月共销售金额为152800元。
3.对意达吉牌水机作虚假广告的事实：
2018年11月份左右，娄某在衢州铭豪大酒店组织召开意达吉牌水机产品发布会，娄某甲安排商行销售带客户前往衢州参会。会上娄某邀请的厂家工作人员介绍水机能产生“富氢水”，可以降低血糖，饮用半年以后，可以把血糖数值降低到正常水平等功效。会后娄某甲在商行里安装了该水机，推出送水上门活动，共销售金额为44997元。
4.对骨胶原蛋白钙胶囊作虚假广告的事实：
2018年12月份，娄某甲引进骨胶原蛋白钙胶囊，骨胶原蛋白钙胶囊为保健食品，注册功效为增加骨密度。娄某甲让商行销售连续三天通知客户到商行二楼参加产品推销会，参会人数共200多人，会上娄某甲通过口头宣讲、播放视频的方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买一送小礼品、代金券的促销模式，共销售金额为41124元。
2018年12月底，娄某甲在江山君悦酒店组织骨胶原蛋白钙胶囊推销会，参会人数共130多人，会上娄某、娄某甲通过口头宣讲、播放视频等方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买二送二、两盒起卖的促销模式，共销售金额为74664元。
综上，娄某利用广告对蒜氨酸、熊胆粉、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，获取违法所得；娄某甲利用广告对蒜氨酸、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，获取违法所得。案发后，娄某主动到江山市公安局投案，并退出本案的违法所得人民币15万元。
本院认为，被告人娄某、娄某甲违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。
2019年“两高”工作报告指出，对于民营企业家涉嫌刑事犯罪的案件，“要严格界定民事纠纷和犯罪案件，决不能把民事纠纷当刑事案件处理，不能把民事责任转化为刑事责任，不能因为小的瑕疵和不规范的行为，而置民营企业和企业家于死地，”对于民营企业家涉嫌犯罪的案件，司法实务中极易出现刑事干预扩大化，将民事案件作为刑事案件;在民事和刑事的司法定罪界限较模糊的时候，没有严格坚持按照刑法规定，实行罪刑法定原则;过多引用兜底性条款;民案审判过程中罪名频繁变换;有罪证据并不充分，并未坚持疑罪从无的原则。对于民营企业家涉嫌刑事犯罪的案件，办案机关应坚持依法办案，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，坚决防止利用刑事手段介入经济纠纷，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪。对各类企业特别是民营企业因经营不规范引发的问题，要以历史和发展的眼光来看待，严格遵循罪刑法定、罪疑从无、法不溯及既往等原则，依法公正处理。
综上所述，辩护人认为，涉案公司及其涉案人员的运作模式，对于类似情形，全国有不少地方是进行行政处罚的（详见参考案例1—参考案例6）。即便触犯犯罪，涉嫌的罪名也只是虚假广告罪（详见参考案例7、参考案例8），不构成诈骗犯罪。
另外，关于本案诉讼程序若干违法之处主要体现在办案机关有逐利性执法嫌疑及对刑事诉讼期限的滥用。具体而言：
首先，本案主要“犯罪所在地”是在HS区，由主要犯罪地公安机关（H市公安局S区分局）管辖更为适宜（而不是现在异地管辖的W县公安机关），更有利于公正处理此案，因为与本案有关的W本地的“被害人”只有区区几人，还不到“被害人”中的万分之一，且其中之一的“被害人”C某并不是因为“被骗”而主动报案的（是公安机关主动找到他了解情况才出现“报案”情况的），加之本案在审判之前（侦查阶段），已经由平安C（C市公安局认证的官方微信公众号）、中国JC网《人民GA》杂志2023年第4期专门发文认定为诈骗并进行广泛宣传，“未审先判”、先入为主。据此，辩护人有理由认为，此案在C当地很难得到公正处理，逐利性执法嫌疑巨大。
其次，本案在审查起诉期间，W县检察院两次退侦，公安机关皆未在规定期间将补侦的案卷材料移送过来，导致辩护人在此阶段的阅卷权、辩护权受阻。
故，综合本案情况，根据《刑事诉讼法》第八条：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”、《人民检察院刑事诉讼规则》第九条第一款：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。检察长统一领导人民检察院的工作”、第十条第一款：“上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正”。
为准确适用法律，建议领导及上级检察院依法督促W县人民检察院改变罪名（以虚假广告罪起诉），或者根据刑法的谦抑性、最后性，建议移送本案至当地市场监督部门对其进行行政处罚，依法维护陈某等人的合法权益，谢谢！
此致
最高人民检察院
辩护人：广东广强律师事务所
肖文彬 律师
手机：13716737286
2023年12月 8日
