肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
导语：此案是公安部督办的涉“色情网络诈骗”大案，庭审控辩双方有不少精彩交锋，有网络庭审直播，不知是什么原因，庭审直播之后半天内，我们在网上却看不到回放了，确实不明白法院为什么会撤回网上庭审视频。以下为辩护词全文：
尊敬的合议庭诸位法官：
广东广强律师事务所依法接受被告人吴某某的委托，指派肖文彬律师、金翰明律师担任吴某某被控诈骗罪一案一审阶段的辩护人。辩护人详细审阅了本案的《起诉书》（Z检诉刑诉〔2018〕XX号）《补充起诉决定书》（Z检诉刑诉补〔2018〕X号）以及全部的案卷材料，多次会见吴某某，听取其对本案的意见，并经过法庭调查、法庭辩论。辩护人认为，《起诉书》以及《补充起诉决定书》指控谢某某、吴某某等人通过“X联盟”网站实施诈骗犯罪事实不清、证据严重不足。
我们的辩护观点及理由如下：
第一，《起诉书》指控谢某某、吴某某等人“从2016年10月份开始”合谋建立“X联盟”网站实施诈骗行为事实不清、证据不足，本案“X联盟”平台的建立时间应认定为2017年6月中旬；
第二，《起诉书》指控“X联盟”平台系诈骗网站，谢某某、吴某某等人通过“X联盟”平台实施（或者委托、指使他人实施）具体诈骗行为事实不清、证据严重不足；
第三，《起诉书》指控谢某某等人通过一级代理发展“大量二级代理”的事实不清、证据严重不足，柴某某等代理人员推广的业务中，包括其它平台等合法、合规的业务，并非都是“X联盟”平台的产品推广；
第四，控方举证的第三方支付方面（主要来源于吴某某）的证据材料，不能证明与本案的关联性，第三方支付所涉的银行流水不能证明全部属于“X联盟”平台的经营数额；
第五，《起诉书》没有对谢某某等人开展的合法、合规业务进行区分，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法、合规业务的银行流水混同，不加区分的以所有涉案人员的银行流水来认定“X联盟”平台的诈骗金额为3800多万元属于事实认定错误，本案辩方有相反证据证实“X联盟”平台的经营数额为几千元到两万元之间；
第六，公诉人在法庭辩论环节强调，谢某某等人辩解其存在大量的合法、合规业务，“X联盟”平台的的经营数额只有1-2万，就需要提供相应的证据予以证明，这是混淆了刑事案件中的举证责任，要求被告人自证无罪。
本案详细辩护意见及理由如下：
一、《起诉书》指控谢某某、吴某某等人“从2016年10月份开始”合谋建立网站实施诈骗行为事实不清、证据不足，本案“X联盟”平台的建立时间应认定为2017年6月中旬
首先，本案中，《起诉书》认定谢某某等人从2016年10月份开始组建“X联盟”平台，其依据仅仅是吴某某于2017年7月14日作出的第一次讯问笔录。在该笔录中吴某某提到：“2016年10月建立网站，2017年3月份开始使用。”
但是本案并无其他证据能够佐证上述事实。同时，吴某某其后多次讯问笔录中均供述涉案平台是在2017年6月中旬建立，且该供述与谢某某的供述之间能够相互印证。
吴某某2017年7月25日讯问笔录：“推广我们主要有两个产品直播和加群，诈骗用户的基本是加群，大概是在今年6月中左右开始的。”（卷6P47）。根据谢某某2017年7月15日讯问笔录：“后来在6月份的时候我才开始跟他搞网络诈骗的。”谢某某2017年7月25日讯问笔录：“（你从什么时候开始从事这项微信推广非法经营活动？）2017年6月份开始从事这项微信推广非法经营工作。”（卷5P21）
同时，本案庭审中谢某某、吴某某对“X联盟”平台的建立时间进行了详细的说明，吴某某也当庭指出“X联盟”平台的后台数据能够显示，该平台的创建时间是2017年6月中旬。二人的当庭陈述均能证明在2017年6月中旬之前，谢某某等人做的是化妆品视频平台的推广，而“X联盟”平台是在2017年6月中旬才开始“试运营”。
谢某某、吴某某庭前的部分供述与当庭供述能够相互印证，且两人的供述之间亦相互印证，证明“X联盟”平台的创建时间是2017年6月中旬。
其次，即使是按照毕某某、候某、李某某等人的讯问笔录，也仅能认定上述人员是从2017年4月份开始，代理“T科技”推广相关平台的业务，但并不能证明其代理推广的是“X联盟”平台的业务，还是化妆品视频平台等产品的业务。
由此可见，涉案人员关于“X联盟”平台建立时间的言词证据之间存在矛盾，又无相应的实物证据材料予以佐证，无法形成完整的证据链条。同时，谢某某、吴某某当庭陈述与其在庭前的部分供述与辩解能够相互印证，应当予以采信。
因此，《起诉书》指控谢某某、吴某某、谢某云于2016年10月份组建“X联盟”网站并投入使用的事实不清、证据严重不足。本案应认定“X联盟”平台的建立时间为2017年6月中旬。
二、《起诉书》指控“X联盟”平台系诈骗网站，谢某某、吴某某等人通过“X联盟”平台实施（或者委托、指使他人实施）具体诈骗行为的事实不清、证据严重不足
第一，本案缺失证明诈骗行为存在的直接、关键实物证据，即“陌生人”与被害人的微信聊天记录，不能证明谢某某等人实施（或者委托、指使他人实施）了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为
根据证据的认证规则，实物证据的证明力高于言辞证据，是检验言辞证据是否真实、准确的重要标准。本案中谢某某、吴某某等人是否存在诈骗行为，应主要依据在案的存在关联性的实物证据做出判断，而不能仅依据没有关联性的实物证据（或无实物证据）佐证，且与真实性存疑的言词证据（被害人陈述）来进行认定。
首先，本案73位“被害人”在笔录中提到的“受骗过程”为：陌生人在微信上加其为好友，向其发送二维码图片或诱导视频，还有相关的聊天内容，聊天内容涉及到对方承诺付费可以看到相关涉黄方面的内容，结果付费进去之后没能看到。
但是本案缺失陌生人与“被害人”关于涉诈骗内容的关键证据即聊天内容记录（微信或QQ聊天内容记录），无法证实“被害人”所陈述的“陌生人向其发送二维码图片或诱导视频，对方承诺付费可以看到相关涉黄方面的内容，结果付费进去之后什么都没看到”与诈骗有关的内容属实。换言之，本案缺失能证明被告人存在诈骗行为的直接关键证据（即缺失陌生人与被害人之间存在虚构事实或隐瞒真相内容的聊天记录、证明被告人与陌生人之间的委托、指使关系的证据）。
其次，如果加被害人为好友的陌生人，确实通过微信向被害人承诺“付费可以看到相关涉黄方面的内容”，为什么73位被害人全部可以提供微信、支付宝的充值记录，却没有任何一人提供微信聊天记录？
从常理上推断，是因为“陌生人”根本就没有向“被害人”作出所谓的虚假承诺，因为证据根本不存在，所以才无法提供。
由于这些关键的实物证据材料的缺失，单凭在案的部分言辞证据，是无法相互印证并形成完整的证据链条的，更无法排除其他合理怀疑，无法证明被告人存在被指控的诈骗行为。
第二，本案虽然有“被害人”的充值付费记录，但加上述“被害人”为好友的陌生人身份不明
被害人的报案材料中，对其“受骗过程”进行了详细的描述，并提供了充值记录的相关实物证据材料。但除了被害人陈述之外，本案没有其他任何与“陌生人”存在关联的证据材料。
在仅有被害人陈述的情况下，在案证据既不能证明被害人所述的，加被害人为好友的“陌生人”的身份信息，又不能证明这些陌生人与涉案人员有任何关联（即无法证明这些陌生人受被告人指使或者系本案部分被告人发展的下级代理），甚至无法证明所谓的“陌生人”是否客观存在。
在此情况下，又如何能够认定“陌生人”是受本案被告人的指使、委托，为“X联盟”平台实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为？
第三，根据73位“被害人”的交易记录及银行流水，其所支付款项的商户与本案被告人所供述的合作方账户（即第三方支付公司账户）不能对应，不能证明上述“被害人”的损失金额与“X联盟”平台有关
具体而言，根据谢某某庭前的讯问笔录及其当庭陈述，本案与“X联盟”平台合作的第三方支付公司有Z网络科技、Y支付、T支付（也叫JFT）、海某户、SP支付五家公司。但是在案证据显示，“被害人”陆某亮、寿某清等人所支付的金额进入了D贸易商行，李某权所支付的金额进入了KL，梁某大所支付的金额进入了Z区L网络科技工作室，肖某所支付的金额进入了壹某柒，周某海、李某所支付的金额进入了W区F服装店等。
由此可见，上述被害人支付金额进入的商户，与谢某某等人供述的第三方支付账户不一致，控方也无证据证明“被害人”支付金额进入的账户（D贸易商行、KL、W区F服装店、壹某柒、Z区L网络科技工作室）与Z网络科技、Y支付、T支付、海某户、SP支付五家公司有关或受其掌控，进而无法证明被害人支付的款项是被“X联盟”平台收取。
第四，本案并无证据能够证明被害人登陆了“X联盟”平台的网站，不能证明被害人陈述中的“受骗过程”以及支付的款项，与“X联盟”平台具有关联性
无论是根据被害人陈述的内容，还是被害人提供的实物证据材料，均没有显示被害人是在“X联盟”平台接受“服务”，或者是在“X联盟”平台支付的款项。
从全国范围来看，经营与“X联盟”类似产品的平台不在少数。由于经营模式比较相似，此类案件中如果被害人、办案机关不能提供证据证明其登陆的网站确系是涉案网站，也没有其他证据证明款项是支付给了涉案平台（第三方支付吴某某的笔录证明涉案商户同时提供给多人使用），不能排除被害人是在“X联盟”之外的其他平台上接受“服务”，并进行充值。
控方在不能证明“被害人”登陆了“X联盟”网站的情况下，不能将其支付的金额归罪于“X联盟”平台，更加不能归罪于本案中的被告人谢某某、吴某某等。
第五，公诉人当庭出示的，被害人李某权提供的网站截图，无法显示涉案网站存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为
公诉人当庭出示了“被害人”李某权提供的微信截图，并指出该证据庭前经被告人吴某某签字确认，可以作为指控谢某某、吴某某等人通过“X联盟”平台实施了诈骗行为的依据。
辩护人详细查阅了上述证据内容，上述截图能够反映以下两点事实：其一，幼女精品群、空姐精品群以及白色比基尼美女图片并不属于涉黄、涉淫秽内容方面的物品，本案也缺乏上述图片属于涉黄、涉淫秽物品方面的司法鉴定意见，因此《起诉书》关于“涉黄”内容的指控缺乏证据的支撑。
其二，即使认定上述截图是来源于“X联盟”平台，但该截图中显示不出任何“付费可以观看内容”的承诺，不能证明存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，控方以该证据作为指控诈骗行为的依据，事实不清，证据不足。
其三，上述截图也缺乏谢某某、谢某云等人的签字确认，且无法提供原始的存储介质，来源不明，真实性存疑，不能作为定案的依据。
三、《起诉书》指控谢某某等人通过一级代理发展“大量二级代理”的事实不清、证据严重不足，柴某某等代理人员推广的业务中，包括其它平台等合法、合规的业务，并非都是“X联盟”平台的产品推广
第一，公诉人当庭宣读柴某某等人的讯问笔录，并指出谢某某通过发展柴某某等一级代理，通过一级代理又发展几百名二级代理。但是该指控并没有其他证据佐证，本案控方既不能提供所谓“大量二级代理”人员的名称，也没有相关数据的实物证据材料，该项指控证据严重不足。
根据谢某某当庭陈述，其仅发展了柴某某一名一级代理。而根据吴某某庭前以及当庭陈述：“X联盟有两个产品，一个是直播视频推广，一个是交友进群，两个产品的总金额2-4万，包括一级、二级、三级代理总数为3-8个，其中涉及违规的交友进群产品金额为几千元到一两万元，这些都可以在后台的流水管理、代理等页面得到证明。”（补侦卷2P11）。
同时，本案的实物证据（诈骗网站功能截图）能够与上述被告人供述相互印证，证明“X联盟”平台代理人员总共不超过10人。
第二，谢某某、吴某某在庭前的讯问笔录以及当庭陈述中指出，代理推广包括缘分吧、化妆品视频平台等产品，并非全部属于“X联盟”平台的业务，该供述与毕某某等人的笔录内容能够相互印证
根据毕某某2017年7月14日讯问笔录：“我是从2017年4月份开始通过QQ做‘T科技’和‘缘分吧’的代理权推广的。T科技是一个通过扫描二维码直接进行同城交友网站，缘分吧则是通过二维码下载APP的方式进行相亲交友的网站。”（卷14P15）
毕某鹏的证言能够证明其是在2017年4月，开始为谢某某代理推广产品。但在案证据证明该段期间内，谢某某等人从事的是化妆品视频平台推广等合规业务。同时，毕某鹏指出，其代理“T科技”推广的包括同城交友、缘分吧等多个产品，而缘分吧是属于合法合规的业务。
毕某鹏的笔录内容和谢某某、吴某某供述相互印证，证明代理推广的不仅仅是“X联盟”平台的产品，同时包括其它合法、合规的产品。同时，吴某某当庭陈述中已经说明，其并没有参与谢某某在2017年6月中旬之前经营的相关产品，这部分产品的经营数额不应纳入涉案数额，同时这部分数额与吴某某并无关联。
由此可见，控方仅依据代理之间的银行流水来认定为“X联盟”平台的经营数额，事实不清、证据严重不足。
四、控方举证的第三方支付方面（主要来源于吴某某）的证据材料，不能证明与本案的关联性，第三方支付所涉的银行流水不能证明全部属于“X联盟”平台的经营数额
第一，辩护人前已述及，根据73位“被害人”的交易记录及银行流水，其所支付款项的商户与本案被告人所供述的合作方账户（即第三方支付公司账户）不能对应，不能证明上述“被害人”的损失金额与被告人有关。
第二，控方在第二次退回补充侦查期间，收集了并移送了吴某某的讯问笔录等证据材料，以此欲证明“被害人”充值的收款账户与本案的关联性，但上述真实性存疑的证据之间难以形成有效的相互印证。
首先，根据吴某某2018年3月21日讯问笔录：“我以前通过网络认识一个中介，叫黄某发的，在银行开通了几十个商户号并提供接口给我使用，其中有一部分接口我用于对接99T网站，代其结算使用，具体商户号名称我忘记了”（补侦卷CP22）。吴某某2018年3月26日讯问笔录：“（你的商户号为什么会被查封？）因为我对接的不只是99T一个客户，同一个商户号会对接几个客户，因此我搞不清楚是谁引致被查封。”（补侦卷P28）
根据吴某某的笔录，其用于对接“99T”网站的商户，是由黄某发在银行开通并提供使用，但侦查机关并未收集重要证人黄某发的证言。对于待证的涉案商户是否确实由吴某某提供给谢某某使用的事实，吴某某的证言属于孤证，真实性存疑，仅根据该证据无法认定其提供的商户与本案的关联性。
其次，根据吴某某2018年3月26日讯问笔录：“（你公司的后台数据存放在哪里？）现在没有了，因为我们公司去年租用的X数码服务器到期了，我没有续约，随意里面的数据就没有保留。”（补侦卷P29）对于吴某某作为第三方支付，代“99T”收结款项的相关事实，本案没有实物证据证明收结款项的情况，以及收结的款项属于何种产品的经营所得。
最后，吴某某供述其同时将商户提供给多人使用。本案吴某某虽然对侦查机关出具的商户名称进行签字确认，但在案证据不能证明“X联盟”平台确实通过上述商户进行收结款项。换言之，本案的客观实物证据（银行流水）不能证明“X联盟”平台的收款账户与涉案商户之间具有关联性。
虽然吴某某确认的商户名称中，部分几个商户与“被害人”提供的支付款项的商户名称一致，但由于本案被害人无法提供证据证明其确实是在“X联盟”平台进行充值，无法证明其支付款项与本案具有关联性。由此可见，在双方证据均不能确认与本案关联性的情况下，上述证据之间不能形成有效的相互印证。
本案不能排除吴某某将上述商户提供给经营与“X联盟”平台同类产品的客户使用，而“被害人”是将款项支付给其他经营同类产品的客户的合理怀疑。
第三，公诉人举证的宋某霞银行流水等实物证据材料，即使能够体现宋某霞账户与谢某某使用的银行账户之间存在流水往来，但无法区分该部分流水是否属于“X联盟”平台的经营所得
控方虽然举证了宋某霞等人的银行账户流水，认为宋某霞账户与谢某某使用的郭某占等人的银行账户存在流水往来，即可以认定第三方支付代理“X联盟”平台收结犯罪所得的款项。
但是控方并没有提供证据证明，宋某霞账户与谢某某使用账户之间的银行流水是属于哪一部分产品的经营所得，也没有对银行流水作出时间上、内容上的区分。控方根据涉案账户之间的流水金额来认定涉案数额，必须将“X联盟”平台建立之前的流水金额予以扣除，同时将谢某某等人非涉案（小说推广、化妆品推广）的银行流水予以扣除，但显然控方并未完成上述举证责任。
五、《起诉书》没有对谢某某等人开展的合法、合规业务进行区分，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法、合规业务的银行流水混同，不加区分的以所有涉案人员的银行流水来认定“X联盟”平台的诈骗金额为3800多万元属于事实认定错误，本案辩方有相反证据证实“X联盟”平台的经营数额为几千元到两万元之间
第一，本案中73位“被害人”支付的金额总共不超过2500元
首先，在案证据显示，侦查机关调查的“被害人”只有73位，其所陈述的受损金额为2元到几十元不等，具体如下：陆某亮陈述支付了19.9元，李某权陈述支付了46元，梁某大陈述支付了38元，寿某清陈述支付了19.9元，杜某峰陈述支付了2元，周某海陈述两次共支付了39.8元，朱某上支付了98.04元，刘某清支付了48元等。
由此可见，即使按照上述“被害人”陈述的内容，认定“被害人”是将款项支付到“X联盟”平台的相关账户中，上述73位被害人的受损总金额总共也不超过2500元。
其次，《起诉书》指控本案的诈骗数额为3800多万元，而被害人实际受损金额不到2500元，若本案确实存在“被害人”受骗的事实，确实存在几万、几十万以上的被害人群体，则不可能只有73名被害人报案（而且在案证据显示只有几名“被害人”是主动报案的，其他则是在公安人员的通知下报案的）。
以此我们可以反推两点事实：其一，即使本案确实存在其他充值的用户，但是这些用户并没有认为自己存在受骗的事实，所以才没有选择报案；其二，若本案确实有3800万元的涉案金额，确实有数万、数十万以上的“被害人”，不可能只有不到千分之一的报案率，这明显不符合常理。由此可见，不能排除绝大部分的消费者觉得不存在诈骗事实的合理怀疑。
第二，控方当庭提交的《审计报告》仅仅是对涉案3张银行卡流水金额的汇总，没有对不同时间、不同业务下的流水金额进行区分，不能证明上述数额全部属于“X联盟”平台的经营数额
首先，《起诉书》以及《补充起诉决定书》认定谢某某、吴某某等人利用“X联盟”平台进行诈骗的总金额约3800万元，但是并未说明认定该数额的依据，仅仅是对涉案账户的银行流水材料进行堆积。随后，控方当庭提交了《审计报告》作为认定涉案数额的证据，但是该证据仅仅是对涉案3张银行卡流水金额的汇总，既没有根据“X联盟”平台的建立时间，对前后的银行流水进行区分；也没有将谢某某等人开展的小说推广、化妆品推广等合规的银行流水予以扣除。
其次，该《审计报告》仅仅是将涉案人员所有的银行流水材料堆积，并在此基础上形成一份《审计报告》。但该份《审计报告》的银行流水汇总，不能证明银行流水中的金额全部属于“X联盟”平台的经营所得，更不能证明与诈骗有关（如前所述，本案控方并没有证据证明被告人实施或指示他人实施诈骗行为）。
第三，本案在认定谢某某等人的涉案金额时，应将“X联盟”平台建立之前涉案人员之间的银行流水、以及“X联盟”平台建立之后谢某某等人从事小说推广、化妆品推广等银行流水予以扣除
根据谢某某2017年7月17日讯问笔录：“（你爷爷银行卡第三方支付所转进来的钱是否都是诈骗收益？）只能说是一部分，我还做了小说推广的钱也转到里面去。”（卷5P27）。谢某某2017年7月25日讯问笔录：“（你从什么时候开始从事这项微信推广非法经营活动？）2017年6月份开始从事这项微信推广非法经营工作。”谢某某2017年8月22日讯问笔录：“网银上还有其他转账，但其他的都是我推广化妆品的客户。”（卷5P51）。谢某某2018年8月29日讯问笔录：“（这张银行卡你借来有何用途？）这张银行卡我向她借来是搞同城交友以及化妆品销售使用的。”（补侦卷2P9）
根据吴某某2017年7月18日讯问笔录：“2017年3月-5月，我们网站是有做加群以及直播的，对于直播用户充值后是可以看到网站视频的，因此不存在诈骗行为，到了2017年6月份后加群才出现做反单情形（反单的意思就是用户在确认支付的时候，网站界面跳转显示由于网络原因支付失败，然后欺骗用户重新支付一次）。”（卷6P43）。吴某某2017年7月24日讯问笔录：“我跟‘99T’的交易中不都是诈骗收入，有一些化妆品和正规的直播收入是正常合法收入，但大概收入的实际数额我忘记了。（在你的收入当中，你如何区分你的合法收入和诈骗收入？）就拿直播的收入来说，一般在银行流水都能看出，就一般是15元、18元、28元、35元、50元、55元这样子的都是直播的正规收入。我估计这些钱也是先打到第三方支付公司。”（卷6P47）。吴某某2017年7月25日讯问笔录：“推广我们主要有两个产品直播和加群，诈骗用户的基本是加群，大概是在今年6月中左右开始的。”（卷6P47）。吴某某2017年7月25日讯问笔录：“（经营诈骗网站过程中，你获利多少？）我获利1-2万元吧……我们网站的第三方支付收入，不都是经营这个网站的收益的，还有其他一些‘99T’接回来的收入项目，只不过是跳转到我们网站的支付链接而已。”（卷6P56）。
吴某某2018年7月13日讯问笔录：“我和99T所经营的X联盟后台只有3－8个代理，包括一二三级所有代理，这个平台只有2－4万的金额，做这个平台我没有得过一分钱好处，而且这个平台出事前半个月我已经主动停止运行。X联盟我是在2017年6月中下旬成立的，这个可以从X联盟后台的代理管理页面中的代理最早创建时间来确定，当时99T有给我几个平台参考，我拿了其中一个平台的代理登录页面以及代理交易数作为测试数据，这才有了X联盟的成立，X联盟有两个产品，一个是直播视频推广，一个是交友进群，两个产品的总金额2－4万元，包括一级、二级、三级代理总数为3-8个，其中涉及违规的交友进群产品金额为几千元至一两方元、这些都可以在后合的流水管理、代理等页面得到证明。化妆品直播平台有做化妆品推广、直播视频推广、小说推广，作为其它网站的第三方支付通道等正规产品，成立时间在2017年2月底，其中交友进群在2017年5月底オ加入的，而且支付完是链接到视频播放中带有交友公众号二维码的视频，通过该二维码是可以进群的，包括一级、二级、三级代理总数在20－30个，所有产品总数金额在几十万元，而且跟我联系的也不是99T，也没有用过第三方的Y支付，这个平台也是正规的。”（补侦卷2P11）
上述证据能够证明，X联盟平台是从2017年6月中旬才开始建立，而在2017年6月中旬之前，“X联盟”平台主要是做化妆品推广、小说推广，以及作为其它网站的第三方支付通道等正规产品。同时在案证据证明“X联盟”平台建立之后，谢某某等人同样开展其他合规业务。
首先，本案在认定涉案金额时，应当从时间上进行区分。
本案部分代理人员指出在2017年6月中旬之前，就代理谢某某推广相关产品。但是谢某某、吴某某等人的供述及当庭陈述中，已经详细说明其在2017年6月中旬之后，才开始开展“X联盟”平台的经营业务，2017年6月中旬之前主要做小说推广、化妆品视频推广等合规业务，但是这些业务同样是经过代理推广、第三方支付代为收结款，并最终全部体现在银行转账记录中。但是控方并没有在时间上对涉案的银行流水、转账记录进行区分，而是笼统的全部认定为诈骗犯罪所得，导致本案认定诈骗犯罪的数额事实不清、证据不足。
其次，即使是从2017年6月中旬开始计算“X联盟”平台的涉案金额，亦需将该段期间内推广小说、化妆品视频推广等合法合规的收入予以排除。
谢某某、吴某某在前后多次讯问笔录以及当庭陈述中，均指出涉案平台存在大量合法推广业务，而这些业务也最终通过涉案账户进行结算，被控方认定为诈骗犯罪所得。
吴某某在讯问过程中甚至给出了明确的证据线索（即“X联盟”平台的后台数据）能够证明“X联盟”平台的代理只有3-8人，银行流水只有2-4万，控方移送的“谢某某等人诈骗案网站功能截图”等证据亦能印证上述事实。
故本案在认定谢某某、吴某某等人的涉案金额时，应当将谢某某等人开展小说推广、化妆品视频推广的银行流水予以扣除。
第四，辩护人庭审中向法庭举证了四项证据，上述证据（包括言词证据和实物证据）之间相互印证，能够证明“X联盟”平台建立时间是在2017年6月中旬，平台只有3-8个代理，经营数额只有2-4万
辩护人在一审庭审中共向法庭举证了4项证据，言词证据包括：吴某某2017年7月13日讯问笔录（补侦卷2P11）、谢某某2017年8月22日（卷5P51）、8月29日讯问笔录（补侦卷EP9）；
实物证据包括：“谢某某等人诈骗案网站功能截图”（补侦卷2P23-43）；被害人支付款项的截图（卷2-卷4）
首先，上述证据均来源于控方收集的证据材料。
其次，吴某某与谢某某的笔录能够相互印证，证明如下几点事实：
其一，“X联盟”平台是在2017年6月中旬成立，并非《起诉书》指控的2016年10月。
其二，“X联盟”平台只有3－8个代理，涉案金额只有2－4万。“X联盟”平台有两个产品，视频推广和交友进群，涉嫌违规的仅仅是交友进群业务，该产品的金额为几千元至一两方元。
其三，谢某某、吴某某等人推广的业务中包含了小说推广、化妆品销售等正规业务,而这些业务也是通过代理进行推广，通过第三方支付平台进行收结款，并最终体现在谢某某、代理人员、第三方支付的转账记录和银行流水中。
最后，上述言词证据与实物证据之间相互印证，证明“X联盟”平台的实际代理人数和经营数额
“谢某某等人诈骗案网站功能截图”显示“X联盟”平台的代理人数为10人，代理业务汇总的金额只有几千元。同时在代理登录的页面，网站详细注明“全部渠道禁止使用暴露的图片和违反国家相关规定的方式进行推广，如发现禁用渠道并且不给积分。”该证据与吴某某供述能够相互印证，证明“X联盟”平台尽到平台管理者的告知义务，防止代理人员利用相关渠道实施犯罪行为。
“被害人”提供的交易记录的截图能够证明本案被害人受损金额。该证据与谢某某、吴某某的供述与辩解，以及X联盟平台的后台数据相互印证。本案即使认定上述报案人属于“被害人”，但73位被害人支付的金额加在一起不超过2500元。即使本案确实存在部分没有报案的被害人，但结合被告人供述、后台数据、交易记录截图，应认定“X联盟”平台的经营数额为1-2万。
六、公诉人在法庭辩论环节强调，谢某某等人辩解其存在大量的合法、合规业务，“X联盟”平台的的经营数额只有1-2万，就需要提供相应的证据予以证明，这是混淆了刑事案件中的举证责任，要求被告人自证无罪
第一，公诉人在法庭辩论阶段当庭指出，诈骗罪关于“虚构事实、隐瞒真相”的法条规定，仅仅是对典型的诈骗行为的描述，本案由于被害人存在被诱导充值的事实，因此不需要提供聊天记录等实物证据证明诈骗行为
辩护人认为，证明被告人实施了（或者委托、指使他人实施）诈骗行为是认定诈骗罪成立的前提，而诱导充值与诈骗罪之间是存在本质区别的，不能将诱导充值行为（诱导的含义是诱惑、引导）等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
本案即使认定“陌生人”与“X联盟”平台之间存在代理关系，也无法证明陌生人向“被害人”承诺“付费可以看到相关涉黄方面内容”。而控方提供的“网站截图”等证据材料，这些截图内容甚至无法证明涉案平台是存在诱导充值的行为，更不用说是“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为了。
第二，公诉人在法庭辩论环节提出，本案应按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》（法发〔2016〕32号）的规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”
公诉人同时指出，谢某某等人如果主张涉案账户中存在合法、合规的业务，就需要提供相应的证据予以证明。
但是本案中控方提供的证据显示由于报案的被害人只有73人，受损金额不超过2500元，且上述“被害人”均是在2017年6月中旬之后才报案。上述事实能够和谢某某、吴某某等人供述的“X联盟”平台的经营情况相吻合。
控方在不能证明本案存在其他被害人的情况下，亦没有收集相关证据对谢某某等人经营的业务进行时间上、内容上的区分，笼统的以谢某某使用的3张银行卡中的流水金额作为定案根据，在案证据远没有达到“事实清楚、证据确实充分”、排除合理怀疑的证明标准。
刑事案件的举证责任由控方承担，本案中控方在没有完成举证责任的情况下，要求被告人自证无罪，无疑是混淆了刑事案件举证责任，没有任何法律依据。
在上述事实不清、证据严重不足的情况下，本案应当按照“存疑有利于被告人”的原则，依法不能认定诈骗行为，同时应当认定“X联盟”平台的经营数额为1-2万。
综上所述，辩护人认为《起诉书》指控吴某某等人实施诈骗行为的事实明显不清、证据严重不足，同时本案现有证据无法认定谢某某、吴某某等人的涉案金额（根据存疑有利于被告的原则，应当认定“X联盟”平台的经营数额为1-2万）。恳请贵院综合全案事实与证据，依法对吴某某作出公正判决。
此致
某某市中级人民法院
广东广强律师事务所
肖文彬 律师
金翰明 律师
2018年12月21日
