肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
金翰明：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
导语：根据司法惯例，绝大部分二审上诉刑事案件是不开庭的，在这种情况下，为争取二审法院开庭，我们不得不采取提交书面申请、详细陈述开庭理由，或者书面申请二审法院收集、调取新的证据材料等方式去争取开庭，为二审改判或发回重审争取更多的辩护“筹码”。以下为我们办理某特大合同诈骗上诉案二审开庭审理的申请书，供大家参考。单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦2302联系电话：13716737286（肖）13802927667（金）我们受W某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在W某被控合同诈骗罪一案的二审阶段担任上诉人W某的辩护人。辩护人对S市第二中级人民法院作出的（2019）H刑初X号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、证据材料进行详细查阅，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足，为了查明案件事实、维护上诉人W某的合法权益，辩护人依法申请贵院对本案二审公开开庭审理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”据此申请人认为，本案一审判决存在关键事实认定不清、证据不足，足以影响对W某的定罪、量刑的情形，二审法院应依法开庭审理，查明案件事实。第一，一审判决认定W某向汪某、黄某等人“谎称其已经获得K公司B轮融资股权、V项目股权、Q项目股权、K公司股权”事实不清、证据不足其一，W某相对于黄某、汪某等人是投资管理人与投资人的关系，而非是形式上的股权出让方与受让方，股权代持协议是确定投资人投资意向以及与投资管理人代持关系的协议，而非是出让与受让的买卖关系，股权代持协议的实质是W某“物色”合适的融资项目，再由黄某、汪某等人投入项目资金，W某“收益”的并非是转让股权的对价，而是佣金和提成。本案中涉案项目的实际投资、管理模式，并非是W某持有股权之后的转让关系，而是W某通过前期洽谈、沟通，发现合适的、有可能实现的融资项目，将这些项目介绍给黄某、汪某等人，由黄某、汪某等投资人实际出资，在相应的融资环节获取股权，股权由W某及其公司代持。股权代持协议只是事先签订的确定投资意向和代持关系的合同，为了满足代持要求，形式上对于“可能实现”的股权使用”已经持有”的表述形式。黄某2018年1月4日询问笔录予以证明（卷3P32)：
根据俞某2018年1月10日询问笔录（卷5p5）：根据俞某的证人证言：“像W某这样的基金管理方都是拿着投资人的资金进行项目投资，然后基金管理会和投资人签订管理或代持协议”，该证言印证了W某属于投资管理人，而非是股权出让方。此外，涉案股权代持合同中使用的是“目前甲方已以其名义合法持有K公司2.67％的股权，但尚未向K公司实际出资”（卷3P9）的表述，W某在法庭调查阶段已经说明，其不可能在未出资的情况下已经实际持有上述股权，黄某、汪某等人并非是投资市场的新手，对于这样的投资常识不可能不知道。所以说黄某、汪某在和W某签订股权代持协议时，对于W某尚未取得股权的事实是知情的。如果本案是股权出让关系，W某不可能已经持有股权却未出资，由此可见，股权代持协议只是为了满足代持关系的形式要件，而并非是W某已经持有股权后的出让条款。不能因为《股权代持协议》使用“已经实际持有股权”的表述，即认定W某实施了合同诈骗的行为。故W某及其公司在上述几个项目中，手机贷A轮、R项目与手机贷B轮、V项目、Q、K项目的实质区别，在于W某及其公司通过洽谈、沟通，最终实际持有手机贷A轮、R项目的股权，但在手机贷B轮、V项目、Q、K项目中，因为多种客观原因所致，最终并未持有股权。一审判决的错误入罪逻辑在于，认为最终成功实现股权、代持关系就是合法的；最终没有实现股权、代持关系就是合同诈骗，而没有未实现股权、代持关系的原因进行认定。第二，一审判决认定W某将款项“用于个人购买股票、归还信用卡欠款、消费等个人用途”事实不清、证据不足根据在案的《司法鉴定意见书》，对W某涉案三账户资金使用情况的鉴定意见为：付给其他单位、购买股票基金以及支付法院总计43815758元，明确不属于个人消费。消费、取现、转账至个人以及信用卡还款、其他支出类资金明细（包括卖出股票基金收入27930000元支出明细），无法区分哪些因W某经营公司业务发生，哪些属于W某个人消费。根据W某辩解及Z股权公司员工、证人杨某证言（见辩护人一审阶段证据清单1）证实：W某信用卡还款等支出存在经营投资业务支出原因，《司法鉴定意见书》也认为W某三银行账户和Z股权公司“8958”账户一样，用于W某经营投资业务。故一审判决认定W某将涉案款项“用于个人用途”事实不清、证据不足。第三，一审判决仅片面采信W某侦查阶段部分不利陈述，对于W某当庭陈述且有其他证据相互印证的事实不予采信，导致一审判决认定事实不清、证据不足本案的客观情况为W某侦查阶段的供述与辩解与其当庭陈述存在本质出入，W某一审庭审中已经对其侦查阶段笔录不具有真实性予以了充分的说明，并详细说明了理由。一审判决并未体现W某前后供述不一致的情况，以及在侦查阶段供述与当庭陈述不一致的情况下，未充分解释一审判决仅仅采信W某侦查阶段供述与辩解的理由。例如，W某虽然在侦查阶段供述其是将涉案款项用于“炒港股、挥霍”等用途，但庭审中W某已经对作出该陈述的原因予以充分说明，W某当庭陈述能够与在案证据相互印证（W某根本没有港股账户，不可能将款项用于炒港股），应予以采信。一审判决片面的使用W某“侦查阶段供认不讳”，W某“曾供认不讳”等表述，认定W某构成合同诈骗罪，忽视了W某当庭陈述的合理性，以及有其他证据相互印证（见一审阶段辩护人举证）的当庭陈述的真实性，导致本案一审判决认定事实不清、证据不足。第四，一审判决只以形式上的股权代持协议来认定合同诈骗行为，忽视了本案客观存在的W某与汪某等人之间的有限合伙关系和有限合伙协议，以及有限合伙协议中的权利义务关系W某在法庭调查阶段已经做了详细的陈述，指出其和汪某之间存在有限合伙协议下多笔债权债务纠纷。本案在认定案件事实时，不能片面的只审查股权代持协议所涉双方的权利、义务关系，更应当审查有限合伙协议中所涉双方的权利义务关系，而根据有限合伙协议，汪某前后存在多笔出资违约。此外，本案的特殊性在于所涉领域为资本市场，W某作为投资管理人所要管控的，一定程度上是在黄某、汪某等投资人投入资金后，W某如何从整体上去为投资人实现收益。辩护人提交的W某与汪某的电子邮件也能证明，W某为汪某等人在多个项目中实现了巨大的收益。对于资本市场领域，尤其是投资人与投资管理人之间的权利义务关系，不能完全以一般生活领域实物交割的标准来进行衡量。W某作为投资管理人对于涉案投资款项之间“流动性”的处理，具有一定的“处分”权限。换言之，在汪某等人多次迟延付款、甚至是对有限合伙协议下的出资义务存在违约的情况下，W某因为每个项目实际融资的需求，即使将A项目的投资款暂用于B项目的投资，亦是符合为投资人创造整体性收益的要求。上述事实也与W某涉案账户的《司法鉴定意见书》中关于款项用于“炒股”相印证，一方面证明炒股并非是“个人用途”，另一方面也能印证W某为投资人管理资金、投资收益的事实。同时本案正是因为汪某的迟延付款，才导致了Q项目未能取得股权。所以本案在认定W某与汪某等投资人之间的权利义务关系时，必然会涉及到有限合伙协议中双方的权利义务，一审判决之所以会认定W某构成合同诈骗罪，是由于一审判决只片面的关注股权代持协议，而忽视了本案客观存在的有限合伙协协议。关于本案中有限合伙协议所涉各方权利义务关系，恳请贵院在认定案件事实时，务必予以综合考虑。综上所述，本案一审判决对于定罪、量刑的关键事实认定不清、证据不足，为查明案件事实，维护上诉人W某的合法权益，我们依法向贵院提出公开开庭审理的书面申请，恳请贵院能本着公正审判的原则，依法对本案公开开庭审理，或者应将本案直接发回重审。
