肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
导语：在肖律师办理的不少诈骗类、经济类刑事大要案中，涉及不少生产、经营企业的业务员在销售过程中有夸大宣传或虚假宣传的行为，同时又有不少退货退款的行为；在这种情形下，根据诈骗犯罪的刑法理论及司法实践，行为人是以营利为目的而不是以非法占有为目的，因此不构成诈骗犯罪。
根据我国法律规定，对于如何认定诈骗犯罪的非法占有目的，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则：“1．金融诈骗罪中非法占有目的的认定
金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”
《涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：
（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；
（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；
（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；
（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
《非法集资解释》（法释〔2022〕5号）
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）携带集资款逃匿的；
（4）将集资款用于违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
归纳一下，虽然上述《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》《非法集资解释》是关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则，但司法实务中却经常将其用于诈骗犯罪非法占有目的认定，因为刑法的基本原理是相通的。从上述司法解释等法律文件可以看出，认定行为人具有非法占有目的要从交易活动是否有对价、行为人是否逃避返还财产、被害人能否通过民事、行政途径解决问题等方面综合予以认定。
因此，判断行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的，根据上述法律规定，同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的（如虞伟华法官所言）：
（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。如果行为人履行合同的约定支付对价而占有他人财物，不成立非法占有。不支付对价包括三种情况：一是完全不履行合同，不交付任何财物或提供劳务；二是虚假履行合同，向对方支付的财物不是合同约定的标的物，例如以砖头冒充电视机出售给他人，这里的砖头属于犯罪成本，不属于支付对价；三是不完全履行合同，向对方交付的财物或提供的劳务价值达不到合同的要求，不能被对方当事人所认可，这种情况应认定行为人占有的他人财物与所交付财物或提供劳务的差价部分未支付对价。
（2）行为人是否逃避返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政法律得到救济。如果行为人虽然不支付对价而占有他人财物，但并没有逃避返还骗取的财物的行为，仍不能认定行为人具有非法占有目的。逃避返还骗取的财物，通常有几种表现形式：一是隐匿犯罪主体，给被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实的姓名、住址、虚构主体、冒用他人名义、使用假名等；二是不给被害人留下有效的主张权利凭证，如使用伪造的单据、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为被害人追回财物制造障碍；四是收受对方交付的财物后逃匿；五是使被害人放弃追赃念头，如制造谎言不让被害人发现被骗，制造假破产、假倒闭等无履行能力假象；六是将骗取的财物用于无法返还的用途，如挥霍、转移、隐匿赃款、赃物、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等，通常导致被害人损失无法通过民事、行政途径得到救济。
从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无代价（也有“无对价”说）或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。二者出发点及目的皆是不同的。
从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。
在肖律师办理某保健品“诈骗”案中，大量言词证据显示，北京W集团旗下公司设立了复购部，专门处理客户退货退款事宜。肖律师指出涉案人是以营利为目的，而不是诈骗罪中非法占有为目的。肖律师指出，诈骗罪要求行为人主观上必须具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人员只具有商业上的营利目的。
例如，根据2019年7月11日陈某翠《讯问笔录》卷46第9页：“有退货的，患者感觉没疗效找我们退货的话，邮费由我们公司自己承担。”此外，还有大量实物证据显示，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实（详见卷77、卷78、卷79：经典广场7楼、25楼2018年、2019年销售订单拒收、退单记录；卷80：J员工2018年、2019年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年销售记录签收、退回明细表，等等）。上述被告人供述与辩解等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案公司存在大量退货、退款的事实。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户退货退款吗？恐怕早就逃之夭夭、挥霍殆尽了！
因此，涉案公司在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，均会按照正常退款程序予以退款并承担邮费，不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”之规定。同时这些经营所得又用于生产经营，由此可知，被告人等人主观上不具有非法占有目的。
“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼，行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。贵院应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。在本案，涉案公司销售的保健品具有一定的保健功能，是合格产品，其谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。
因此，在司法实践中如何认定“诈骗行为”以及“非法占有目的”，如何区分民事欺诈与刑事诈骗，这是一个相当复杂的法律问题，详细见肖律师的《诈骗犯罪案件辩护的关键在于诈骗行为与非法占有目的如何准确认定》一文，也许对大家有一定的参考价值。
