肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
导语：在司法实践与日常生活中，经常会遇到业务员对推销商品或服务作出夸大宣传、虚假宣传的行为，但这种行为是否就构成诈骗罪呢？是不是一有欺诈行为就构成诈骗罪呢？答案显然是否定的。肖律师在办理上诉人赵某涉嫌网络诈骗一案中，赵某等人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图、反向引导等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的欺诈行为，这在司法实践当中已有众多案例印证，并且这是符合刑法法理的行为。具体理由如下：
1.业务员“角色扮演”的行为不应认定为诈骗罪中的欺诈行为
本案业务员“角色扮演”的行为包括扮演带单老师、商城客服、盈利客户、女性等，但扮演以上角色吸引、诱导客户投资并不能直接等同于诈骗罪中的“虚构事实”行为。诈骗罪中的“虚构事实”必须是对关键事实进行虚构，必须达到使被害人产生错误认识，进而处分财产，直至丧失对财产占有的程度。而本案业务员冒充带单老师、商城客服、盈利客户、女性等身份的行为并不会直接导致客户产生认识错误，进而处分其财产，更不会直接导致客户亏损。理由如下：
第一，男性业务员以女性身份与客户交流，具有一定的亲和力，商家普遍采用这种方式。业务员冒充美女只是起到吸引客户的作用，即便客户对业务员的“美女”身份认知存在认识错误，对投资交易、财产处分这一行为也不存在认识错误，其对投资交易的不确定性后果仍具有明确的认知。
第二，虽然业务员存在冒充带单老师、盈利客户的行为，但从未承诺过可以包赢、包赚。梅某等涉案人员在其供述中提到，客户资源是从网上交易平台或者交易群中获取的。说明客户都是老投资者，在多个相类似的代理公司和平台操作过，并不会简单只听了业务员的宣传就会听从业务员的建议或进入平台投资。作为老投资者，他们能清醒地认识到他们的行为本身是一种赌博行为，输赢是一种概率。即使业务员扮演“带单老师”和“盈利客户”夸大收益，其目的也只是渲染赢的概率很大，为了促成交易，输赢仍具有不确定性。客户明知投资交易存在风险，仍然基于侥幸心理冒险投资，其结果应自行承担，与业务员扮演“带单老师”喊单的行为无刑法上的因果关系。
第三，辩护人认为，“商城客服”并不属于“角色扮演”的范畴，本案将“商城客服”纳入“角色扮演”的范畴本身就对业务员正常营销过程中附带的服务行为充满了主观偏见。业务员作为涉案公司的员工，熟知公司的业务内容、操作指引，为客户解说公司的交易产品、交易方式以及提供相应的咨询服务、接待服务，这本身就是为客户服务，不是冒充客服，也不是角色扮演，更不会使客户陷入错误认识。所谓“业务员扮演商城客服”的说法本身就是一个伪命题。
第四，从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为行为人在让人参赌过程中使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理,本案中业务员以通过“角色扮演”诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不宜认定为诈骗罪中的欺诈。
2.业务员在微信群里发送模拟盘盈利图的行为不宜认定为诈骗罪中的欺诈行为
业务员在微信群里发送模拟盘盈利截图的直接目的是诱使客户入金投资，使客户往WES游戏平台入金投资的可能性增加，无法直接导致客户必然亏损。客户对平台的交易规则是明知的，客户是否入金投资、如何投资、投多少钱也是其自行决策的结果。客户在WES游戏平台上进行投资并不必然导致亏损。即使发生亏损，导致亏损的原因主要是行情变化、客户的专业技能等多种因素综合所致。作为老投资者，他们能清醒地认识到他们的行为本身是一种赌博行为，输赢是一种概率。更何况，无论是赌博，还是投资，都遵循二八定律，在收取手续费的前提下，客户赢钱的概率更低。业务员发送模拟盘盈利截图的行为只与客户决定入金的行为有因果关系，与客户亏损无刑法上的因果关系。业务员在微信群里发送模拟盘盈利截图是为了促成客户交易，其营销模式虽然存在违规，但在这种模式一般商业活动中也是比比皆是，并不能将其认定为诈骗罪中的欺诈行为。
3.业务员对客户进行“反向引导”的行为不成立为诈骗罪中的欺诈行为
第一，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。例如，售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。同理，本案业务员将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使业务员内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。业务员的行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循业务员的建议。
第二，本案中,在没有证据证明业务员提供给客户的行情是否符合真实行情的情况下,难以认定业务员将该行情反向提供给客户系虚假的事实。换言之，本案没有确切证据证明赵某等人虚构了与客观事实相反的事实。
第三，从实际来看,因黄金、外汇、比特币市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。根据被害人的平台交易明细显示，客户交易的输赢比例基本是五五开，有输有赢，符合外汇、期货等交易偶然性特征，也说明实际上、客观上并不存在所谓的反向引导。
第四，黄金、外汇、比特币交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的投资者应当知道买卖黄金、外汇、比特币存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案大多数涉案人员供述也证明他们从未向客户承诺过可以包赢、包赚，他们对市场的判断和操作意见也只是仅供参考。可见，客户事先应当知道自己入金交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。
第五，客户亏损与业务员“反向引导”建议之间的因果联系无法查清。平台交易明细、银行交易明细虽然显示多数客户一天之内买卖交易多次，但却没有确凿证据证明客户每次交易均是在业务员“反向引导”下进行的。因此，认定客户仅遵循业务员的“反向引导”而进行操作的证据不足。同时，根据平台交易明细，本案也存在客户赚钱的事，即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故，认定涉案人员提供“反向引导”与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。
因此，不是说有欺诈行为就一定构成刑法中的诈骗行为，要看行为人是不是对关键事实进行欺骗，“被害人”是否对关键事实产生认识错误，以及欺骗行为与损害结果之间是否具备刑法中的因果关系。当然，在以上因素皆具备的情况下，还要看行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的。
