肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
敬启者：
2023年10月23日，肖文彬律师接到Z某先生等人被控诈骗罪一案的辩护服务咨询，肖文彬律师仔细阅读了《起诉意见书》等案件材料，并通过沟通了解本案的相关情况。现结合广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队常年办理全国性重大诈骗犯罪案件、经济犯罪案件的实务经验，作出本方案。
在就方案进行详细阐述前，辩护律师在此先行说明：本方案系基于研读本案其他当事人家属所提供的文书及沟通获得的基本案情信息所作出，方案所涉及的除收费外的相关内容，在将来案情产生变化时将作出适当、合理的调整。
核心观点如下：
第一，本案必须以彻底的无罪辩护策略，综合全案证据充分论证Z某等不构成诈骗罪，本案存在无罪辩护的空间；
第二，Z某、Y某、C某三人利益捆绑在一起，且Z某作为第一被告人，其辩护律师须具备统筹全案的能力，若通过辩护实现Z某的无罪，Y某、C某的辩护工作迎刃而解；
第三，本案现处于审查起诉阶段，错过了实现当事人无罪的最佳时机，且涉案金额特别巨大，现阶段须专业的刑事辩护律师介入，提供专业化、精细化的经验辩护，才有可能避免十年以上有期徒刑甚至是无期徒刑结果。
现将从案件基本情况、法律分析、律师辩护工作、律师收费标准这四方面，提供初步的法律分析及应对方案，以供参考。
方案具体内容如下：
一、本案的基本情况及控方的入罪思路
《起诉意见书》指控：2021年10月份，Z某、Y某、C某组建诈骗网站“Z联盟”，在全国范围内利用该网站平台大量发展下级代理（共发展了四级代理人员约8000多人），通过下级代理人员在微信、QQ等网络平台大量推送链接，诱骗被害人点击链接后会短暂弹出涉黄露骨的照片或视频，随后便提示需扫描二维码充值成为会员或支付相应金额（10元--499元）后才能观看，但当被害人支付金额后，网站平台仅开放与会员等级相应的内容区域，更新视频播放后，仍会通过弹出界面诱骗充值，致使大量被害人上当受骗，涉案金额达到6000万元。
其中，Z某负责对财物进行统筹管理，并负责推广网络诈骗业务；Y某负责租用网络服务器，并对网站进行维护和运营等技术支持；C某负责收集色情图片和视频，协助维护网站。
根据《起诉意见书》可知，控方以Z某等人通过各级代理商推送广告链接，以提供色情图片、视频观看为诱饵引导被害人充值款项，构成诈骗罪。
二、对于本案的法律分析
根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。
对于诈骗犯罪的指控，专业的刑事辩护律师首先会从以下几点判断当事人是否构成犯罪，再结合在案证据对无罪事由进行充分论证：
第一，当事人实施的行为是否是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为（如不符合则仅仅是民事纠纷）；
第二，被害人交付财物的行为与当事人实施的欺骗行为之间是否具有刑法上的因果关系（被害人是否是由于欺骗行为产生错误认识，并基于错误认识而交付财物）；
第三，当事人主观上是否具有非法占有目的和诈骗犯罪的故意（区分民事欺诈和诈骗犯罪的关键）。
结合本案的具体案情，上述构成要件的辩护要点在本案中体现的核心事实为：第一，推送的链接是否明确充值后可以观看什么样的图片、视频（如观看时间、暴露程度等）；第二，充值者是否观看到了图片、视频，还是根本没有看到；第三，“Z联盟”网站中提供观看的图片、视频的暴露程度，决定了Z某等是否可能构成其它犯罪（如传播淫秽物品罪）。
根据本案的相关事实，我们认为，严格依据《刑法》规定及诈骗罪的构成要件，Z某等人在本案中的行为不构成诈骗罪，理由如下：
（一）以在线充值的方式获取观看图片、视频资格，是现阶段广泛存在的网络经营模式，该经营模式本身并不存在问题
首先，通过在线充值取得会员资格或具有短时观看视频、图片资格，是现阶段网络上普遍存在的经营模式，该经营模式在内容合法的情况下，本身并不涉及刑事犯罪。
Z某等人注册“Z联盟”平台，通过平台进行网上交易经营获利，与诈骗罪之间不存在必然的关联。
（二）Z某等人推送的链接并未明确充值后观看的图片、视频的具体内容，不能以充值者“满意”程度来确定Z某等是否存在欺骗事实
从第一个层面来说，Z某等人不存在欺诈事实
《起诉意见书》指出“点击链接后会短暂出现涉黄露骨的照片或视频，随后便提示需扫描二维码充值成为会员或支付金额后才能观看。”
由此可见，点击链接后形成的视频界面中，并未明确充值后可以观看的视频内容，既没有明确播放什么样的视频（色情程度），也没有说明可以观看多久（视频时长）。在此情况下，网站平台“仅开放与会员等级相应的区域”并不存在欺诈的事实。
从更深层次来说，即使认定网站暗示充值后可观看具有相当“色情”（现阶段仅能证明图片和视频涉嫌色情，其程度是否达到“色情”“淫秽物品”的标准，还是连“露点”都谈不上，须要通过律师阅卷、进一步了解情况）程度和时长的视频，进行诱导充值。但在充值后提供了一定的观看权限，虽然未必达到充值者观影的期望值和网站暗示会达到的标准，存在部分欺诈的事实，但网站事实上履行了部分给付（提供观影服务）的义务，不完全履行的行为仍是不构成诈骗罪。
在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。
故对方在充值后，进入会员界面并获得了一定的观影权限。即使实际获得的观影权限，并未达到充值者的期望值和网站“暗示”的标准，但该行为与诈骗行为之间存在本质区别，即使认定为民事欺诈，亦不构成诈骗罪。
（三）充值者确有观看到相关图片、视频证明Z某等通过“Z联盟”网站，向充值者履行了给付义务（提供观影服务），证明涉案人员不存在诈骗事实，而观看视频时间较短的事实，不足以证明Z某等构成诈骗罪
前已述及，诈骗罪的立法本意在于惩罚“空手套白狼”式或以近乎不履行的方式，骗取对方财物的行为。
通过与贵方沟通我们了解到，观影者充值后“Z联盟”平台上确实提供了可观看的视频，但播放时间较短。
视频的播放时间较短，一方面是由于网站自身存在的漏洞，网站及客观硬件影响了视频的播放时间。关于网站自身存在的问题等客观原因，辩护律师在会见及详细阅卷后会进一步补充意见。
观影者在“Z联盟”充值后，确系观看到了相关视频，证明Z某等存在履行对价的行为，并非以完全不履行的方式骗取财物。至于观看时间的长短，一方面充值前网站并未明确会提供多长的视频；另一方面亦受限于网站的硬件设施。
故“Z联盟”网站事实上履行了提供观影服务的义务，充值者亦观看到了相应的视频，至于视频长短，不能成为认定Z某等人构成诈骗罪的主要事实依据。
（四）重复充值行为与Z某等人实施的行为之间不具有刑法上的因果关系
《起诉意见书》指控“更新视频播放后，仍会弹出界面继续诱骗事主进行充值。”
首先，我们认为，在网络充值获取观影权限的经营模式下，网站并未具体承诺充值后的观影权限，当事人不构成诈骗罪。同时，充值者第一次充值后观看了部分视频，中断后继续进行充值的行为，更加不能被评价为系受到诱骗而进行充值，其后的所有充值行为在主观上完全是出于自愿。
即使认定网站通过暗示、诱导的方式，使充值者误以为充值后可以观看整部影片，但是在首次充值、观看较短时长的影片后，视频播放中断，网站再次弹出充值界面时，从正常人的角度，充值者完全能够认识到一次充值仅能获取部分观影权限，包括可以观看视频的时长、内容等，此时仍然进行充值的，充值者事实上是认可了网站关于一次充值仅获得几分钟观看权限的设定，充值者主观上并未产生错误认识，充值行为是在知情的情况下自愿给付，应当视为双方对观影内容、时长等均达成合意，不构成诈骗罪。
（五）Z某等人主观上系为了通过运营网站经营获利，经营获利的目的与“非法占有目的”之间存在本质区别，不符合诈骗罪的构成要件
诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，同时要求行为人主观上具有“非法占有目的”和诈骗犯罪的故意。
在司法实务中，认定主观上的非法占有目的，不仅是基于当事人的口供，更重要的是通过Z某等人实施的客观行为以及在案证据予以证明。
基于上述Z某等人实施的客观行为，网站在对方进行充值后实际上提供了观看视频的部分权限等事实，能够证明“Z联盟”平台事实上属于网络经营的平台，Z某等人系通过提供观看视频的服务经营获利，与客观上不履行或近乎不履行的方式，非法占有他人财物的目的之间存在本质区别。
Z某等人主观上不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。
三、现阶段的辩护计划与工作安排
（一）本案的辩护方向
1.根据《起诉意见书》指控诈骗罪的罪名和数额，若诈骗罪成立，Z某等人必然面临十年以上有期徒刑甚至是无期徒刑的刑罚，且Z某在本案中作为第一被告人，我们尚未发现其具有任何从轻、减轻量刑情节，罪轻辩护意义不大，必须坚持彻底的无罪辩护。
2.本案是由公安部督办的，涉案范围跨8省45市的全国性重大刑事案件，涉案范围广、影响大，不是关系能够搞定的案件，任何律师声称可以通过“找领导”“走关系”帮忙摆平都是极其不负责任的。
此类全国性重大刑事案件，唯有专业的刑事辩护律师，综合全案事实、证据，充分论证当事人的无罪事由，与办案机关据理力争，才会真正帮助到当事人。
3.本案中Z某、Y某、C某三人是紧密联系在一起的，三人被控诈骗罪的案件事实相互联系，可谓“一荣俱荣、一损俱损”，通过推脱责任的方式追求自身无罪或罪轻的结果，只会让办案机关各个击破，分别落实各自的有罪证据。
Z某作为第一被告人，其辩护工作至关重要亦关乎全案的走向，若能够实现Z某无罪的辩护结果，其他两人的辩护工作不攻自破。Z某的辩护律师须具有统筹全案的能力，包括专业的刑事辩护功底、实战经验。
（二）前期辩护存在的问题
本案现已到审查起诉阶段，对于一般的公安机关侦查的刑事案件，审查逮捕前的期间（通常为37天）是实现当事人无罪的最佳时机（逮捕后可能涉及国家赔偿，办案机关无罪处理的压力大）。
1.对于此类存在无罪事由的案件，家属应尽早委托辩护律师介入。律师通过会见，与办案机关、家属沟通，可以了解案件的基本情况和公安机关的侦查方向。
2.在完成上述工作的情况下，辩护律师应在批捕前有针对性的向办案机关出具不予批准逮捕意见书、当事人无罪的法律意见书（包括向公安机关、检察院）等文书，让办案机关发现案件存在的问题，若理据充分是有可能在批捕前实现无罪的。
3.对于先前贵方是否委托律师，委托的是否为专业的刑事辩护律师，以及律师实际投入的工作我们并不清楚。但在很多案件中，一些律师确实在批捕前，象征性地向办案机关出具两三页纸的《取保候审申请书》，这样的走过场式的辩护是无用的。办案机关无法根据律师的文书发现案件存在的无罪事由、案件存在的问题，或者律师在文书中只列观点，不谈事实和证据，这样的文书办案机关甚至连看都不愿意看。
4.此类共同犯罪的案件，推卸责任的辩护方式极有可能害了当事人，只会让办案机关分别落实各自的有罪证据，律师之间的配合尤为重要。Z某、Y某、C某三人应同时委托专业的刑事辩护律师，甚至是同一律所的律师，这样律师之间便于沟通，统筹全案的辩护工作，共同努力。
（三）我们的工作安排
若现阶段我们接收委托，将主要从以下几方面着手辩护工作：
1.尽快会见
通过会见，向Z某了解与案件有关的详细情况，具体包括以下几方面的内容：（1）公安机关对Z某的讯问次数、讯问内容等；（2）Z某面对公安机关的讯问作出了什么陈述和辩解；（3）公安机关是否存在指控、诱供等违法办案行为；（4）是否存在能够证明Z某等人无罪或罪轻的证据，公安机关没有调取的；（5）“Z联盟”平台以及涉案经营模式的具体情况。通过多次会见，详细了解案件的实际情况，更好地厘清公安机关的侦查思路，不断完善辩护思路。
除此之外，通过会见，与Z某沟通，依法对其进行法律培训。通过培训在一定程度上提高Z某的辩护能力和自我保护能力，通过律师与当事人合力，实现最佳辩护效果。
2.通过多次的阅卷，全面了解案件事实与证据
根据刑诉法的规定，审查起诉阶段，律师可以查阅及复制公安机关向检察院提交的案卷材料，阅卷是开展刑事辩护的基础工作，只有通过全面阅卷、重点阅卷，全面了解案件的具体情况，才能有针对性地完善辩护策略，为Z某等人争取无罪或罪轻的辩护效果。
3.根据案件的具体情况，申请非法证据排除
通过会见和阅卷，了解本案是否存在非法取证的情况，若存在，则需要针对不利口供、书证等，向法院提出排除申请。
4.根据案件的具体情况，申请办案机关收集、调取对当事人有利的证据
在有效会见、阅卷的基础上，若本案存在能够证明当事人无罪或罪轻的证据，而公安机关没有调取的，依法申请办案机关收集、调取。
5.出具专业的法律文书，以证据、法律、司法裁判观点、有利案例来支撑无罪辩护观点
律师的法律文书是刑事辩护的关键武器，只有写好法律文书，才能实现有效辩护的目标。相关法律文书包括：法律意见书、调取证据申请书、非法证据排除申请书、辩护词、证人出庭作证申请书、一审庭审流程、针对当事人的发问提纲、针对其他被告人及证人的发问提纲、当事人发言稿、质证意见、情况反映函等。
本案将根据案件所处阶段、案件的具体情况等，向办案机关出具法律意见书等文书，若进入一审程序，则提前撰写辩护词、质证意见、发问提纲等庭审必备文书。
6.通过阅卷、会见等方式了解情况，提前预防办案机关增加或变更罪名
由于本案涉及色情、暴露等内容的图片、视频，现阶段办案机关以诈骗罪进行认定，但不排除增加罪名的可能性（如传播淫秽物品罪等），亦不排除后续阶段办案机关认定不构成诈骗罪，而单独以其他罪名进行追诉，辩护律师需通过阅卷、会见等方式了解相关情况，提前为可能存在的罪名增加或变更做准备。
四、收费标准
（具体律师费用面谈时确定）
广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队
2023年11月3日
雁南飞（助理） 整理
