肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
感谢领导在百忙之中关注此案！赵某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，龚某等其他人涉嫌诈骗罪一案目前已由C中院作出一审判决。赵某被判决两罪成立，并被重判处无期徒刑，其他5人均以诈骗罪被重判处13年-15年有期徒刑不等。我们认为：C中院作出的这个一审判决（判决书案号：（2020）C 01刑初XX号）适用法律是错误的，且量刑过重。据我们所知，上述被告人均已提起上诉，根据两次庭审情况（缺乏网络庭审直播），赵某等人涉嫌诈骗罪一案事实不清、证据严重不足、电子数据功能性鉴定存在重大问题，本案完全符合开设赌场罪的构成要件。详细理据请见附件一：《赵某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案一审辩护词》。
2018年5月，赵某等人成立了湖南T电子商务有限公司，在租用的腾讯云服务器、阿里云服务器上分别搭建了网络购物商城和网络游戏平台，整体称作“W商城”，实现资金和积分的相互兑换以及数据的实时对接，初衷是为了让客户在商城购物和游戏娱乐之间自由选择。商城上有真实的商品交易，商品也有明确的标价，类似于京东商城。W商城的游戏平台，引入国际市场黄金、外汇、比特币行情数据，实现用户在游戏平台中用积分就一段时间后的行情涨跌情况下注，根据结算时行情数据判断输赢，赢取或亏损积分的功能。无论输赢，平台都明确规定用户每一次下注都要扣除下注积分量的12%作为手续费（没有输赢则不扣除）。目前一审判决认定W商城游戏平台存在操控行为，导致用户输赢没有悬念（但这方面证据严重不足，详见后面的论述），故认定涉案人员构成诈骗罪，并将向用户明示收取的12%的手续费（51729315.05元）作为诈骗金额计入总金额（67202656.64元）中，这明确不符合常理及法律规定。首先，本案被告人赵某等人不存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。《一审判决》认定“赵某等人通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢，造成被害人损失”的事实不清、证据严重不足。1.关于W游戏平台数据是否存在被操控的情况，《一审判决》所依据的言词证据不仅存在自相矛盾的情况，还与其他被告人的言词证据矛盾，真实性存疑。另外，《一审判决》所依据的言词证据和聊天记录均无详细的操控数据与之印证，无法证明赵某等人操纵了W游戏平台的数据。2.四川S司法鉴定所出具的《川S鉴[2019]电鉴字第35-6号司法鉴定意见书》（以下简称《35-6号鉴定书》）和《川S鉴[2019]电鉴字第35-7号司法鉴定意见书》（以下简称《35-7号鉴定书》），即控方所依赖的“王牌证据”存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定赵某存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。具体而言：（1）《35-6号鉴定书》和《35-7号鉴定书》的送检材料不充分、不完整，“ssh密钥”张冠李戴，送检材料与实际鉴定材料不一致，检材的真实性、关联性存疑，不得作为定案的依据（详见一审辩护词）。对此，辩护人作出以下两点合理怀疑：①IP为47.98.104.21的阿里云服务器与IP为47.96.136.150的阿里云服务器并非本案W游戏平台的服务器，是鉴定方或办案机关涉嫌伪造的服务器（这个怀疑不仅基于ssh密钥的张冠李戴，还基于“《远程勘验笔录》（卷120P73-78）中对黄某开发的阿里云服务器进行勘验，但勘验过程只有胡某在场，黄某不在场；勘验笔录也只有胡某签名，而黄某没签名”。因此，《远程勘验笔录》中认定IP为47.98.104.21的阿里云服务器系W游戏实盘的服务器、IP为47.96.136.150的阿里云服务器系W游戏模拟盘的服务器的事实存疑”）；②IP为47.96.136.150的服务器、IP为47.96.136.150的服务器均未登陆成功，其所附代码截图系涉嫌伪造的截图，其后所提取、固定的数据库数据为涉嫌伪造的数据。（2）从“47.98.104.21.tar”“47.96.136.150_var.tar”两个压缩文件解压后的文件修改日期上看，这两个文件的数据存在被污染的可能，其作为证据使用的真实性、合法性存疑。鉴定意见所谓的操控数据都是2019年7月份创建（赵某等人是在2019年6月份被羁押），这些涉嫌造假的数据，怎么能把2019年7月份的操控数据算在赵某等人的头上呢？这些2019年7月份的操控数据跟赵某等人有什么关系？因此，无论是这些数据库、文件夹的最新修改时间来看，还是从具体的数据创建时间来看，这整个游戏实盘服务器的数据都是被污染、被修改过的，是涉嫌造假的数据，完全不能作为证据使用。（3）《35-6号鉴定书》关于“W平台游戏中心功能鉴定”部分与黄某的《讯问笔录》相矛盾，无法与其所附截图相互印证，鉴定过程和方法不科学、不合理，鉴定依据不足，逻辑推理过程中“重主观臆测，轻事实依据”，不排除存在虚假鉴定的可能。《35-6号鉴定书》鉴定意见部分提到的“fckcmds表中一共有1271条数据，fcklogs表一共有3708条数据”没有相应的截图证明，无法与被害人损失一一对应，无法证明上述数据与“被害人损失”之间存在关联，无法形成完整的证据链。而且从fckcmds和fcklogs这两个表格中的数据信息可以知道，这两个表格的部分截图显示出来的数据时间是2019年7月，是在赵某被抓以后，说明这个数据很可能是人为加上去的，不是W游戏平台经营期间产生的。这说明鉴定人在统计过程中不仅不是无法完全统计，还存在人为的添加数据上去的合理怀疑。总之，据以定案的王牌证据电子数据功能性鉴定意见存在上述重大问题而依法并不能作为定案的依据。其次，《一审判决》将公开明示给用户的收取12%的手续费作为诈骗金额没有任何法律依据和法理依据W游戏平台的交易规则是，客户的每次交易，平台都会收取12%的手续费。对此，本案被害人是心知肚明的，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，不存在任何诈骗行为。被害人的每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在被害人对每次交易都会产生12%手续费都心知肚明的情况下，因其频繁操作产生的大量手续费并不属于“被害人损失”。本案被害人的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于被害人的心理失衡。心理越失衡就越会频繁交易，试图挽救自己的亏损，而操作越频繁，平台收取的手续费就越多，进而导致被害人账户余额被快速消耗。被害人因赌徒心理而频繁交易产生的手续费，不属于诈骗罪中被害人基于错误认识处分财产造成的损失。针对这12%手续费的收取，大家事先都心知肚明，没有任何欺骗行为，没有欺骗行为？何来诈骗犯罪？又如何能计入诈骗金额？最后，赵某等人以未来某段时间黄金、外汇、比特币的价格走势为交易对象，按照“买涨买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归平台（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期货交易外衣的赌博行为。W游戏平台虽然对外宣传是撮合制交易平台，但实际上是招揽客户以买涨或买跌的方式参与赌博。客户可以在W游戏平台选择黄金、外汇或者比特币作为交易对象，并选择30秒、60秒、90秒、120秒不等的时间周期下单交易，自由选择买涨或者买跌。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可按照随机的赔率获得相应的盈利，若买错涨跌方向则本金全归平台（庄家）所有，盈亏多少不与黄金、外汇或者比特币的实际涨跌幅度挂钩。在一审判决认定涉案人操控输赢结果的证据严重不足的情况下，根据疑罪从无及存疑有利于被告人原则，应当认定交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，W游戏平台的经营模式与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，披着期货外衣的赌博行为，而非期货交易行为或者变相的期货交易行为。赵某等人主观上以营利为目的，客观上招揽客户在W游戏平台上“押大小、赌输赢”，收取手续费，其行为更符合开设赌场罪的构成要件。另外，最高人民法院于2020年12月29日发布第146号指导案例陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案的性质与本案的性质类似，本质都是以营利为目的，招揽客户“押大小、赌输赢”，收取手续费，是披着期权交易外衣的赌博行为。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例，所谓应当参照，就是必须参照的意思。根据最新公布的《刑诉解释》第十五条规定，一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。本案赵某、龚某、梅某等人由C市中级人民法院管辖，同案其他被告人也应由C市中级人民法院进行管辖。但是本案其他被告人由P市人民法院管辖并审判在程序上严重违法。且本案其他被告人上诉到C中院之后，C中院其他合议庭在本案未判决之前就直接维持了原判，这就导致此案的一审判决处于极大的压力之下。根据《人民陪审员法》第十六条 人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：
（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；
（二）根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；
（三）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；
（四）其他社会影响重大的案件。本案完全符合《人民陪审员法》第（一）（四）条的规定，应当由人民陪审员和法官组成七人合议庭来审理，但本案实际庭审只有三人组成的合议庭（审判长一人、审判员一人、人民陪审员一人），无法保证本案的审判公正。最后，退一万步说，即便涉案罪名及金额成立，一审判决量刑也明显过重。全国也有同样罪名、涉案金额更大（1.237亿），被告人没有退赃、退赔、自首等情节，被告人及辩护人也辩称诈骗罪不能成立，最终第一被告何某被判处有期徒刑13年的案例（附件二）。老百姓心里有杆秤，他们才是司法公正的真正评判者。诚如习近平总书记所言“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”不应该只是一句口号，而应该成为真正的法治体验。附件一：《赵某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案一审辩护词》附件二：《河南省M县人民法院刑事判决书（2021）Y 1421刑初XX号》
