肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
G省高级人民法院暨尊敬的审判长、审判员：
广东广强律师事务所接受上诉人J某本人及其家属的委托，指派肖文彬律师、周淑敏律师担任J某被判盗窃罪一案二审（重审）阶段上诉人J某的辩护人，依法履行辩护人职责。
辩护人与上诉人多次沟通，详细听取上诉人对一审（重审）判决的意见，在综合本案事实、证据并详细研读G省S市中级人民法院（下简称“一审法院”）作出（2019）YXX刑初XX号《刑事判决书》（下简称“一审（重审）判决”）后，辩护人已经依法向贵院提交了《恳请二审法院收集、调取证据申请书》，详细阐述了调查取证及公开开庭审理的必要性和理由。
辩护人认为：一审（重审）判决违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，对本案的事实认定和证据采信均存在问题，一审（重审）判决上诉人J某构成盗窃罪事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施，建议贵院依法撤销原判，改判J某不构成盗窃罪。理由如下：
一、一审（重审）判决在认定事实上存在以下错误
（一）一审（重审）判决认定T公司是本案被害人缺乏证据证明，在案证据无法认定上诉人J某采取虚假充值的方式盗取T公司垫付的资金1322.7万元
1.在案证据不能证明T公司或Z公司与J某充值的投注网站有关。
一审（重审）判决认定下支付或Z公司与“亿博娱乐”等五个境外投注网站之间存在第三方支付服务关系。首先，从本案事实看，上述网站的网页上均没有显示任何与T公司或Z公司相关的内容，相关支付链接也没有显示T公司或Z公司的相关信息，无法证明与T公司或Z公司具有关联性。其次，《交易详情》《商户订单表》是T公司单方面自行制作的“说明”和“表格”，不属于客观的物证、书证，无相应的实物证据材料予以印证，其真实性和合法性存疑，不能证明涉案网站与T公司或Z公司具有客观真实的关联关系。一审（重审）判决的认定是建立在主观臆断的基础上，缺乏客观证据证明，该认定根本不能成立。
2.在案证据不能证明T公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。
一审（重审）判决认定T公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。首先，该认定的依据是《T公司业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》复印件，并非原件，也没有Z公司的盖章确认，无法证明上述协议的真实性以及是否实际履行。其次，薛某、冯某两人对于T公司与Z公司签订协议过程、Z公司情况的证言说法不一且相互矛盾。况且，本案并没有T公司垫资给Z公司或其电商平台账户的任何转账记录，无法证明T公司垫资的事实。单凭上述两个协议的复印件不能证明T公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。
3.在案证据不能证明J某在涉案网站的充值行为而导致T公司替J某向Z公司或电商平台入驻商户垫付订单款项。
一审（重审）判决认定T公司替J某向Z公司电商平台的入驻商户垫付了1322.7万元。但是，侦查机关提供的银行流水只能证明J某充值转账的事实。本案缺乏T公司垫资给Z公司或其电商平台商户银行转账明细、支付凭证等实物证据材料，不能证明T公司将订单款项垫付给了Z公司或其电商平台账户。
4.在案证据不能证明J某在投注网站上提现的款项是由T公司垫资的资金。
一审（重审）判决认定J某盗取T公司垫付的资金1322.7万元。首先，本案没有Z银行转账给J某的相关证据，没有T公司转账给J某的相关证据，没有Z公司转账给J某的相关证据，也没有“亿博娱乐”等五个境外投注网站转账给J某的相关证据。其次，一审法院所依据的银行流水中向J某转账的公司均为其他公司，与本案Z银行、T公司、Z公司三家公司无关，也“亿博娱乐”等五个境外投注网站无关。最后，J某在网站上的提现，相关款项是从多个银行账户汇入，而这些账户均无法反映属于T公司的银行账户。
5.在案证据不能证明Z银行收到了Y支付的结算款为0.1元，也不能证明Z银行未将结算款结算给T公司的事实。
一审（重审）判决认定，Y支付转给Z银行的结算款为0.1元，Z银行发现其收到Y支付的结算款与其应付给T公司的结算款不一致，所以并没有将应付给T公司的结算款结算给T公司。
首先，该认定的依据是T公司自行制作的案卷流程图及订单明细表。但是，案卷流程图及订单明细表是T公司单方自行制作的说明，不属于客观的物证、书证，其真实性和合法性存疑。其次，本案缺乏Y支付转账给Z银行的银行转账明细、支付凭证，也缺乏Z银行转账给T公司、Z公司或J某的银行转账明细、支付凭证，无法证明Z银行收到了Y支付268笔0.1元结算款，也无法证明因Z银行发现其收到Y支付的结算款与其应付给T公司的结算款不一致而没有将应付结算款结算给T公司的事实。
综上所述，一审（重审）判决认定T公司是本案被害人，J某采取虚假充值的方式盗取的是T公司垫付的资金。该认定与事实不符，没有确实充分证据佐证。辩护人尤其提请二审法院注意的是，本案不能排除存在办案机关与虚假的受害人“合谋”，来共同套取涉案资金的合理怀疑。
（二）一审（重审）判决认定J某盗窃T公司的资金为1322.7万元与事实不符，在案证据不足以认定涉案金额为1322.7万元。
1.一审（重审）判决认定J某盗取T公司垫资1322.7万元。而《受案登记表》记载的损失1122万元、冯某也陈述T公司的损失为1122万，并不是1322.7万元。但是，本案没有提供相应的银行转账、支付凭证，根本不能证明T公司垫付1122万余元或者垫付1322.7万元；
2.一审（重审）判决认定的华硕电脑截图无法认定J某在投注网站具体的充值金额及次数，无法证明J某在这些网站实施了268次虚假充值，并获得充值资金1322.7万元；
3.侦查机关提供的银行明细只是反映J某转账28.6元，不能据此得出J某实际获得充值资金1322.7万元且该资金是T公司垫付的结论；
4.从J某的银行流水看，一审（重审）判决根本没有分清J某的银行账户哪些款项进账提现与本案有关联性、与J某的充值行为有关联性；
5.本案缺乏对J某实际获得充值金额、提现金额及其与本案充值行为存在关联关系的司法会计鉴定，无法查清本案涉案的准确金额，一审（重审）判决认定的1322.7万元不能成立。
二、一审（重审）判决证据不足，且错误采信了不能作为定案依据的证据
（一）一审（重审）判决采信的部分证据错误，不能作为定案依据
1.一审（重审）判决采信的Z公司与T公司服务协议、T公司和Z公司垫资代付服务补充协议系复印件，并非原件，没有Z公司及其签约人员的指认，不具有真实性、合法性。
2.一审（重审）判决采信的案卷流程图是T公司撰写的说明，缺乏T公司垫资的资金流转记录，不能单独作为定案依据。
3.一审（重审）判决采信的T公司关于被告人作案手法的说明以及交易详情、商户订单表是T公司自行制作的说明，不是原始电子记录，不属于物证、书证，且没有客观证据可以印证，不能单独作为定案依据。“Z银行关于被告人作案手法的说明”也没有相应的客观证据相互印证，缺乏客观真实性，同样不能作为定案依据。
4.一审（重审）判决采信的薛某和冯某的证人证言在协议签订过程、Z公司情况的说法不一，且相互矛盾，不能作为定案依据。
5.一审（重审）判决采信的Y安计司鉴[2017]第315号《司法鉴定意见书》存在缺乏鉴定委托、检材来源存疑、测试网站与本案无关联性、无法证明修改充值成功等问题，鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定意见不具有客观性、关联性，不能作为定案的依据。
（二）一审（重审）判决证据不足
1.一审（重审）判决认定“亿博娱乐”等五个网站以Z公司提供的电商平台运营，缺乏证据证明。
2.一审（重审）判决认定T公司存在垫付资金给卖家的行为，缺乏T公司将订单金额垫付至卖家账户的银行汇款等客观证据。
3.一审（重审）判决查明T公司替J某垫付了1322.7万元，该认定缺乏垫付资金的银行流水等客观证据佐证。
综上所述，一审（重审）判决采信证据错误，同时缺乏证明本案关键事实的关键证据，直接导致一审（重审）判决对本案事实部分的错误认定，进而作出错误的判决。
三、一审（重审）判决适用法律错误
（一）上诉人J某没有窃取T公司财物的主观故意
首先，从本案事实看，J某是在涉案投注网站上进行充值，获得的是网站的虚拟投注资金，该虚拟投注资金系上述五大网站提供给J某，与T公司无关，J某并没有利用漏洞窃取T公司的财物。而且，上诉人在案发之前根本不知道T公司这家公司存在，上诉人只是知道在投注网站上的充值是和投注网站之间的交易活动，并不知道损害到他人的财产所有权。
其次，J某被公安机关传唤后，才发现自己的支付充值订单有问题，并表示愿意退还款项给实际受损害的被害人。在主观方面，J某与那些故意设计、制作、利用相关木马程序或链接侵入他人系统、网络的罪犯具有明显区别，如果J某抱有利用支付充值手段窃取及非法占有他人财物的主观故意，绝不可能使用自己的银行账户、使用自己的电脑并在自己家中实施犯罪活动。由此可见，J某在主观上并没有盗窃的主观故意，也没有非法占有他人财物之目的。
（二）根据本文第一、二部分所述，一审（重审）判决认定T公司为“被害人”系事实不清、证据不足，在无法确定本案存在“被害人”的情况下，不能认定J某的行为构成盗窃罪。
根据一审（重审）判决所认定的证据来看，一审（重审）判决认定T公司为本案“被害人”的依据是T公司公司自行制作的案卷流程图。该流程图涉及的每笔转账及资金流向均环环相扣、十分严谨，但看似严谨的流程图中每个环节都缺乏相应的银行转账明细、支付凭证予以证明。在每个环节都缺乏银行转账明细、支付凭证等权威书证的情况下，无法证明Y支付向Z银行转账了268笔0.1元，也无法证明T公司向Z公司或其电商平台商户垫付了1122万余元等一系列关键事实，更无法证明本案是否存在“被害人”。在无法证明本案存在“被害人”的情况下，不能认定J某的行为构成盗窃罪，理由如下：
首先，从犯罪客体看，犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。社会关系是人们在共同生产、生活中形成的人与人之间的相互关系，即人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。社会关系主体是国家、社会组织和个人，不存在没有国家、社会组织和个人参与的社会关系，无国家、社会组织和个人则无社会关系，无社会关系则无客体，无客体侵害则无犯罪，无国家、社会组织和个人等被害人则无犯罪，因此，没有“被害人”而构成盗窃罪这个命题是自相矛盾的。
其次，从犯罪的本质特征看，任何犯罪都是危害社会的行为。这里的“社会”包括国家、社会和个人，他们是犯罪行为危害的实际承担者。无危害则无犯罪，同理，无被害则无犯罪。根据我国刑法理论通说，盗窃罪作为财产型犯罪，必须要求侵犯被害人的财产，如果不存在“被害人”，则否定了行为存在社会危害性，不能认定其构成盗窃罪。因此，在没有被害人的情况下，若说构成盗窃罪，无论是从社会危害性方面，还是从逻辑方面都是无法成立的。
综上，在无法确定本案存在“被害人”的情况下，应当根据疑罪从无的原则，认定J某的行为不构成犯罪。
（三）盗窃罪的基本特征在于直接转移占有财物，而本案上诉人J某是通过交易的方式获利，不符合盗窃罪的基本特征。
盗窃罪的基本特征在于直接转移占有财物，即，要求行为人直接占有支配对方财物或者要求他人的资金直接划入自己的帐户。而本案，J某既没有直接占有对方财物，也没有直接将对方的资金划入自己的账户，而是通过交易的方式获利。将“交易获利”类推解释为“直接转移占有财物”，超出了刑法条文所能涵盖的范围，扩大了刑法惩罚范围，违背罪刑法定原则。
对于此类新型案件，媒体也非常关注。《21世纪经济报道》于2020年8月5日刊登了《期货交易密码安全警钟：黑客“对敲”小众品种 千万资产乾坤大挪移》一文，该文报道：行为人利用“多线程爆破”技术等黑科技，非法获取期货公司旗下商户的账户密码，在获取密码后通过修改数据的方式，用自己的账户在低处买进，用别人账户买高拉高交易价格，最后将自己账户平仓，致使别人账户遭受损失。文章最后引用了资深法律工作者的法律分析和评价：这种案件性质定为盗窃罪非常困难，如果是直接转移账户资产，存在转移、占有行为，可以认定为盗窃，但如果通过交易造成经济损失，很难认定为盗窃，没有对应的法律条款。本案也是如此，退一步说，即使J某存在虚假充值的行为，也是通过修改赌博网站的充值数额进行交易从而获利，并非直接转移、占有财产，不符合盗窃罪的客观要件，不能成立盗窃罪。
（四）退一步说，即使J某存在虚假充值的行为，也只是利用网站自带的程序漏洞获取网站数据进行交易，该漏洞并非J某制造的，而是网站自带的。即使该行为成立犯罪，也是非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪，而非盗窃罪。
首先，对于利用系统漏洞或程序漏洞，获得系统数据并修改数据的行为，根据我国刑法通说，一般认定为非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪，司法实践中也有类似案例。
郭巍、相文才被控非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一审刑事判决书（来源：（2016）苏0612刑初837号），具体裁判要旨如下：被告人郭巍利用被害单位马潭易购所开发运营的马潭易购客户端充值系统漏洞，通过FD（fiddler）软件非法获取马潭易购公司数据库向第三方支付接口发出的支付指令，通过修改充值支付指令中的付款金额数据，从而以支付较低价款的形式，取得被害单位财物。被告人郭巍通过该方法向其马潭易购账户非法充值，并将马潭易购账户余额中人民币36000元转至其账号为62×××78的中国农业银行卡内提现获利。被告人郭巍违反国家规定，采用技术手段，非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或传输的数据，参与违法所得人民币45000元，属情节特别严重，构成非法获取计算机信息系统数据罪。
王超犯破坏计算机信息系统罪一审刑事判决书（来源：（2017）苏0105刑初481号），具体裁判要旨如下：被告人王超发现云某公司旗下网站在线充值平台存在漏洞，遂于在该平台注册账号，多次利用fiddler软件，拦截并且修改该在线充值平台系统传输的数据，将话费充值应当支付的金额修改为0.01元，而实际充值200元、300元、500元等，共计造成云某公司损失人民币11900余元，非法获利人民币8096元。被告人王超违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行修改操作，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。
根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》（实施日期：2020-07-31）第二条规定，人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（三）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（四）其他需要进行类案检索的。第九条规定，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。第十条规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。因此，为了统一裁判标准，规范司法行为，确保司法公正高效权威，辩护人请求贵院根据指导意见的规定，对于本案的法律适用，参照上述类案进行处理。
其次，本案一审认定的事实与上述两个案例的事实几乎一致。一审（重审）判决认定，J某使用华硕牌笔记本电脑（型号x552E，硬盘型号MQ01ABF050、序列号146FCMWBT）在赌博网站上赌博，在账户充值时发现电脑自带的TamperIEContorlPanel插件拦截了网站充值链接，利用程序漏洞将充值数额改为更小数额向其注册的赌博网站账户充值，采用这种虚假充值的方式获利1322.7万元。
根据J某的行为特征，其利用赌博网站存在的系统漏洞，通过电脑自带的插件拦截网站充值链接，非法获取网站数据库向第三方支付接口发出的支付指令，通过修改充值支付指令中的付款金额数据，以支付较低价款的形式进行交易，从而获利。该行为特征与上述两个案例被告人的行为特征几乎一致，而与盗窃罪的基本特征不符。即使构成犯罪，也应当根据刑法谦抑性原则，以非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪论处。
另外，根据上述可知，一审（重审）判决没有证据证明本案存在“被害人”。盗窃罪作为财产型犯罪，必须要求侵犯被害人的财产。如果不存在“被害人”，则不能认定行为人的行为构成盗窃罪。而非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪的犯罪客体为计算机信息系统的安全，犯罪对象为各种计算机信息系统功能及计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序。只要侵犯计算机信息系统的安全，就可能构成非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪，而不要求“被害人”财产遭受损失。被害人的财产损失仅仅作为非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪的严重情节在量刑过程中予以考虑。
综上所述，辩护人认为：一审（重审）判决事实不清、证据不足，J某主观上没有盗窃的故意，客观上是通过交易的方式进行获利，不符合盗窃罪的特征，而且一审（重审）判决也没有证据证明本案存在“被害人”，无论从犯罪构成要件方面、还是从社会危害方面、抑或是法律逻辑方面，J某的行为都不能构成盗窃罪。此外，无论是从刑法通说理论方面、还是司法实践的类似案例、抑或是媒体报道中的专家评析，都认为这种通过修改数据、进行交易从而获利的行为不构成盗窃罪。即使构成犯罪，也应当根据刑法谦抑性原则，成立非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪。
四、一审（重审）判决涉嫌程序严重违法
（一）一审法院在公安机关、检察院没有补充任何新的证据材料的情况下仍然以原来的裁判理由维持原判，属于程序严重违法
《刑事诉讼法》第二百条第三款规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。该条明确了法院在事实不清、证据不足的情况下不能认定被告人有罪，一定程度上确定了“疑罪从无”原则。而对于“疑罪”，《刑事诉讼法》第二百三十六条第三款规定了二审法院可以在查清事实后予以改判，也可以发回重审。“事实不清、证据不足”发回重审实际给一审法院一个“纠错”的机会，使其完善案件的证据材料，准确认定案件事实。在无法补充新的证据材料的情况下，予以改判，作出无罪或轻罪的认定。
贵院于2018年11月9日作出的（2018）Y刑终XX号刑事裁定书裁定本案事实不清、证据不足，发回一审法院重新审判。所谓事实不清，主要是指已经发生的案件事实与经过法庭认定的、并作为定罪量刑根据的事实和情节不清楚、不全面。而证据不足，是指控方的举证没有达到确实、充分的程度，一审法院并未了解到案件的真实情况，所收集的证据亦不能证明其判决认定的案件事实。二审法院在刑事案件事实不清、证据不足的情况下，将案件原审人民法院重新审判，其目的在于补充收集更多、更有利的证据材料，使案件的证据材料达到确实、充分的标准，从而更加准确、科学地认定案件事实，加强二审法院对一审法院的监督，更好地惩罚犯罪、维护社会秩序。既然贵院在二审过程中经审理认为本案原审裁判认定事实的证据不足，说明一审判决所依据的证据材料没有查证属实、缺乏必要证据，全案证据无法排除其他合理怀疑得出唯一有罪的结论，需要一审法院在收集和补充新证据之后才能作出有罪认定。在无法补充新的证据材料的情况下，应予以改判，作出无罪或轻罪的认定。而本案一审法院在重审过程中，公安机关、检察院没有补充任何新的证据材料的情况下，仍然以原来的裁判理由维持原判，完全丧失了司法公正，忽略了辩护人对本案行使的辩护权。在这种情况下，一审、二审所依据的证据材料并未变化，而一审法院却作出了与二审法院相矛盾的判决，属于严重的程序违法。
（二）本案不排除存在司法腐败的可能
贵院作出的（2018）Y刑终XX号刑事裁定书认定本案原审判决事实不清、证据不足，并发回重审。而一审法院在公安机关、检察院没有补充任何新的证据材料的情况下，仍然以原来的裁判理由维持原判，涉嫌程序违法。且根据上述分析，一审（重审）判决其所依据的证据严重不足，在认定事实上存在诸多错误，错误地采信了许多不能作为定案依据的证据。在本案证据存在严重缺陷，无法证明T公司公司系本案被害人的情况下，不排除办案人员找一个所谓的、虚假的被害人过来配合套取本案资金。如果该合理怀疑属实，那将是一个巨大的司法腐败。
因此，辩护人根据《刑事诉讼法》第二百三十六条第二款关于“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，应当改判”的规定，恳请贵院坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，充分考虑我们的辩护意见，作出公正的裁判。
此致
G省高级人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
肖文彬律师
周淑敏律师
2020年 10 月 26 日
