肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
导语：被害人陈述往往与被告人有直接利害关系，因此对被害人的陈述内容的质证要从陈述来源、陈述内容是否符合情理、利害关系、作证能力与品格、与其它证据是否矛盾等方面进行综合质证，来达到对被害人陈述这种证据的真实性、合法性、关联性及证明目的进行否定、质疑的目的。以下是肖律师办理某保健品“诈骗”案对被害人陈述当庭发表的质证意见，供参考。质证意见：对证据的合法性、真实性、关联性、证明目的、证明标准方面发表如下意见：第一，案卷多处涉嫌诱导式询问，不具备合法性、真实性。2019年8月6日郭某荣《询问笔录》（卷8P9-10）：“问：你是否通过微信在网上购买过药品？答：购买过。问：你是什么时间，从什么地方购买的药品？答：2018年8月份至2019年8月份。问：对方是如何介绍药品疗效的，是如何说服你购买药品的？答：……这些药的功能都不一样，可以激活我的坏死细胞，可以治疗妇科疾病之类的。具体如何服药，都是微信上的老师对我进行指导……问：你购买的药品名称是什么，买了多少次，买了多少药品，一共花了多少钱？……”2019年10月12日尚某枝《询问笔录》（卷9P19）：“问：对方是以什么身份销售药品，是否自称什么医院的医生？答：对方自称是糖尿病保健公司的业务员。问：你认为对方是什么身份，才购买他们的药品？答：加了他的微信后，这个业务员给我发了很多信息，说他的药品通调节免疫力能治好我的糖尿病，我抱着试试的心理，就买了他们提供的药。问：你讲一下对方向你推销药品的过程，是否对你的病情进行诊治，怎样诊治？答：他们没有给我诊治。问：对方是如何介绍药品疗效的，是如何说服你购买药品的？……”2019年8月20日杨某《询问笔录》（卷10P87）：“问：你今天来G市公安局N区分局H边防派出所有什么事吗？答：公安机关通知我过来的，说我被人诈骗了，我过来反映情况。问：你是因何时被诈骗？答：我向对方购买了保健产品，保健产品没有效果……问：对方如何介绍药品疗效的，如何说服你购买产品？……”除此之外，卷7至卷25几乎所有被害人《询问笔录》都是以诱导方式进行询问，违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十四条关于“不得采用拘禁、暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言”的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十五条规定，询问被害人，适用询问证人的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零二条规定，讯问被告人、询问证人不得采取可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性发问以及其他不当发问方式。辩护人向被告人或者证人进行诱导性发问以及其他不当发问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求该项陈述或者证言不予采纳。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的立法原意及立法目的，办案机关对被害人进行诱导性询问可能影响陈述或证言的客观真实的，辩护人可以要求排除该项非法证据。根据《刑事诉讼法》第五十六条规定，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。“……等非法方法”应该包含《刑事诉讼法》第五十二条所列举的“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”。本案采取诱导方式对被害人进行询问的“套路”基本一致，均是开头就询问被害人是否在微信上购买过药品（并无微信聊天记录等实物证据证明涉案被告人在与被害人聊天时采用“药品”一词，绝大部分被告人供述自己所销售的是保健品，而非药品），接着询问被害人“对方是以什么身份销售药品，是否自称什么医院的医生”，再接着则问“你认为对方是什么身份，才购买他们的药品”“对方是如何介绍药品疗效的，是如何说服你购买药品的”。此外，在杨某《询问笔录》中，杨某在前面已经回答其购买的是保健品，而后面办案机关又问“对方如何介绍‘药品’疗效的”。在尚某枝《询问笔录》中，尚某枝明确回答“对方自称是糖尿病保健公司的业务员”后，依然进一步询问尚某枝“认为对方是什么身份才购买药品”。这一系列询问显然是办案机关为了获得某一答案而暗示被询问者如何回答。上述采取诱导方式取得的被害人陈述其客观真实性无法确认，不得作为定案依据。第二，康某华、徐某、张某芳、赵某芳、吕某红、卢某标、谭某春、董某锋、霍某兴、衡某荣等被害人《询问笔录》提到购买保健品的过程可概括为：“在网络上看到涉案公司的宣传广告，添加广告中推荐的微信号，对方自称研究血糖健康/女性健康方面的医生/专家/教授，承诺其推荐的产品可以治愈疾病，承诺无效退款。”首先，上述被害人《询问笔录》与李某峰、楼某华、马某通、庞某飞等被害人《询问笔录》相互矛盾，与本案绝大部分被告人供述相互矛盾，且本案《询问笔录》存在大量诱导式询问，真实性存疑。其次，本案缺失证明“涉案被告人构成诈骗罪”的关键证据（即微信聊天记录、电子数据等），无法证实被害人所陈述的“对方自称研究血糖健康/女性健康方面的医生/专家/教授，承诺其推荐的产品可以治愈疾病，承诺无效退款”等与诈骗有关的内容属实。换言之，本案缺失能证明被告人存在诈骗行为的直接关键证据，例如，被告人与被害人之间的聊天记录、证明被告人的行为与被害人基于认识错误处分财产之间存在刑法上因果关系的证据。上述被害人中，部分提供了其与涉案公司人员的微信聊天记录截图，但提供截图的被害人中绝大多数只提供了几张截图、快递单、保健品图片，其内容均不能与被害人陈述的内容（即涉案人员存在“自称医生、专家、教授，承诺产品可以治病”的行为）相互印证。2019年7月25日徐某《询问笔录》（卷7P34）：“她们在微信上给我说研究血糖健康的指导老师，研究血糖疾病有好多年的经验……她们问了我血糖有多高，然后就给我说按照我的症状一对一给我配药，只要吃她们的药，就能治好我的糖尿病。”徐某仅提供了1张微信聊天截图和一张微信名片（卷7P38-39），截图仅显示“汪老师”编辑的问候、推广信息。无法佐证被害人徐某的陈述，真实性存疑。2019年8月14日张某芳《询问笔录》（卷7P41）：“对方自称自己是从事糖尿病十几年的医生，没说自己是不是医院的。”张某芳仅提供了快递单图片（模糊）、转账记录截图以及保健品照片（模糊），未提供聊天记录截图或其他实物证据，无法证实张某芳所称的“对方”与涉案被告人有任何关联（即无法证明张某芳所称的“对方”是本案被告人），亦无法证实涉案被告人存在冒充医生、专家的行为，张某芳陈述真实性存疑。2019年8月6日郭某荣《询问笔录》（卷8P9）：“……这些药的功能都不一样，可以激活我的坏死细胞，可以治疗妇科疾病之类的。具体如何服药，都是微信上的老师对我进行指导……”郭某荣仅提供了转账记录截图以及保健品照片，未提供聊天记录截图或其他实物证据，无法证实涉案被告人存在“将保健品说成药品”、“承诺产品可以治病”的行为，郭某荣陈述真实性存疑。2019年7月24日李某《询问笔录》（卷8P49）：“对方自称说她是专门研究女性健康方面的老师，研究女性健康疾病有几十年了……他还给我发了好多治疗好女性疾病的截图和图片……对方给我说吃她三个疗程的药，保证能把我的女性疾病治好。”李某提供的其与“时兰”的微信聊天记录截图仅显示时兰指导其如何使用保健品，并未提到“研究女性健康疾病有几十年”“药品”“治愈”“根治”等与诈骗有关的内容，无法证明涉案被告人存在“将保健品说成药品”“承诺产品可以治病”的行为，李某陈述真实性存疑。除此之外，康某华、吕某红、卢某标、谭某春、董某锋、霍某兴、衡某荣、李某琴、杨某、胡某然等数十名被害人关于“对方自称研究血糖健康/女性健康方面的医生/专家/教授，承诺其推荐的产品可以治愈疾病，承诺无效退款”的陈述都没有相应的微信聊天记录或者其他实物证据可以印证。综上，由于这些关键的实物证据材料的缺失（根据证据的认证规则，实物证据的证明力高于言词证据，是检验言词证据是否真实、准确的重要标准），单凭在案的部分言词证据材料（且多处存在诱导式询问的情况），无法相互印证并形成完整的证据链条，更无法排除其他合理怀疑，仅有上述“被害人”陈述及极少数微信聊天记录截图，无法证明H某等涉案被告人存在被控的诈骗行为。第三，李某峰、楼某华、马某通、庞某飞、朱某梅、明某芳、叶某萍、刘某蓉、孙某梅等被害人《询问笔录》提到购买保健品的过程可概括为：“在网络上看到涉案公司的宣传广告，添加广告中推荐的微信号，对方自称调理血糖健康/女性健康方面的老师（部分被害人例如明某芳、叶某萍、刘某蓉、孙某梅等人认为是微商/销售员），对方称其推荐的产品有很好的调理改善效果，未承诺治病，抱着尝试的心态购买。”上述被害人陈述之间相互印证，与本案绝大部分被告人供述也相互印证，证实销售人员在推销产品过程中没有冒充专家、医生的情形，没有将保健品说成是药品，亦没有承诺可以治病，所谓的”被害人”在购买产品时也未产生认识错误。明某芳《询问笔录》（卷9P28）：“没有向我表明身份，也没有自称什么医院，是我自己找到对方微信然后加好友后，对方问我有什么需要调理改善的”“我认为对方是微商，所以才购买他们的药品（提及‘药品’一词是由于办案机关一直采用诱导式询问）”。叶某萍《询问笔录》（卷14P46）：“自称是一个调理的老师，没有自称什么医院”“我就认为他们是做调理的一个公司，做微商的那种”。尚某枝《询问笔录》（卷9P20）：“对方自称糖尿病保健公司业务员”“我抱着试试的心理，就买了他们提供的药”。吴某飞《询问笔录》（卷12P91-92）：“对方只是以销售员的方式销售给我，还跟我说如果要用，他会叫老师教我用。”“我认为对方是直销，我才购买的。”此外，李某峰、楼某华、马某通、庞某飞、朱某梅、刘某蓉、孙某梅等被害人陈述均属于上述情况，不一一列举。第四，在案证据显示，本案仅部分被害人提供了转账记录中，郭某荣转账了1468元，霍某兴转账了1560元，张某环转账了300元，单某凤转账了2940元，刘某玉转账了8600元，杨某转账了4700元等等，上述被害人的转账金额共计约13万。个别转账凭证没有被害人的签字确认，真实性无法确认，而剩下的所有被害人均未提供转账凭证。被害人《询问笔录》中陈述其遭受诈骗而导致的损失无法与被告人提供的销售成单记录一一对应，损失金额无法确认，不能排除其他合理怀疑，无法认定H某涉嫌诈骗的金额有1.237亿元。
