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    为什么说法律咨询难以解决实质性问题?

    作者:超级管理员 来源:本站 日期:2021-07-11 15:12:45 人气:1045 

       

    肖文彬:诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任(承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件)


    周淑敏:诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员


    ——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

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         第一部分:前言


    在司法实践中,一个比较常见的现象是:遭遇刑事案件当事人的近亲属往往喜欢法律咨询。咨询不同的律师,得到不同的回答,最后咨询者头脑或一片杂乱,或简单地以多数人的回答作为判断标准。甚至更为天真地认为天下尽在我手,自己就可以“操刀”或随意找个律师去操刀实施。这种想法是错误的,因为律师行业如同医生行业,高度依赖于具体每个律师的专业水平、经验见识、技能与技巧等。


    第二部分:法律咨询的作用
       

    法律咨询常见的作用,在于了解案件有没有操作空间?对此一般需要了解案件的基本事实(客观事实与法律事实)、案件的法律适用、案件的可能走向、应对方案、辩护思路。做好上述咨询工作,律师是需要看材料并付出一定的智力劳动的,准确地说是体力劳动与脑力劳动的结合,自然以收费为原则。


    以刑事案件一审判决下来为例,有客户咨询过来,我们了解的主要内容包括:涉案时间、地点、人物、经过、结果、业务范围、股份构成、经营模式、运作流程等;涉案人职务、负责范围、涉嫌罪名、涉案金额、案件阶段、关押处所、有利、不利依据及理由(或主要证据材料)、有无认罪等与案件有关的材料;相关的法律文书(起诉书、一审判决书等)、原来律师文书(律师意见书、辩护词、质证意见等)。


    通过对上述事实、证据材料、庭审情况等方面的了解,就可以对一审判决的事实认定、法律适用、量刑等方面的准确性作出初步判断以及给出一些法律分析意见。如有辩护空间,就建议当事人通过上诉启动二审,告知二审流程以及此案的应对方案、辩护思路。


    第三部分:法律咨询的局限性

     但是,如果当事人及近亲属觉得通过咨询就能解决问题了,那其实是一个美丽的误会,一厢情愿的事情。为什么?因为法律咨询只是“万里长征”迈出的第一步,离成功还有很长的路要走。

    首先通过咨询,尤其是重大、复杂的刑事案件,不同律师给出的法律分析、应对方案、辩护思路是不同的。作为圈外(甚至是外行)人士的近亲属,如何从错综迷离的咨询解答中判断其可行性与专业性?不少人简单地认为以多数人的意见为准,但律师行业如同医生行业,行业的性质与特点决定,真理却往往掌握在少数人手里。

    以某一贩卖毒品罪案件(海洛因20千克)为例,涉案被告人未将海洛因交付给买方就被警方抓捕。被告人家属在咨询好几位律师时,他们告诉家属在交易未完成的情况下,应认定为犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这些分析意见也引起了家属的高度共鸣。


    在咨询我们时,我们告诉他贩卖毒品罪的未遂情况不同于普通犯罪的未遂情况。司法审判实践中对贩卖毒品罪既遂与未遂的认定遵循的是从严惩治原则,司法机关普遍适用的既遂标准为“进入流通领域说”,对于已经进入国内流通市场的,一般认定为犯罪既遂。2008年9月,最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上讲话指出:“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面,在路途中即被抓获的,对于卖方,仍应按以上原则认定为犯罪既遂。因为他是为卖而买到毒品,或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。”因此,只要当事人实施了贩卖行为,毒品进入了交易程序,而不论是否现实交付,都认定犯罪既遂。


    退一步说,即便当事人构成贩卖毒品罪未遂,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定,未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,而不是应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。换言之,即使当事人成立贩卖毒品罪未遂,因当事人涉嫌贩卖海洛因多达20千克,罪行极其严重,即便成立犯罪未遂,也不一定能保命。


    其次法律咨询解答是一个静态的过程,只针对现有的材料作出的分析评判。而刑事辩护是一个动态变化的过程,随着二审阅卷的情况、证据材料的变化、案件事实细节的不一致,甚至庭审的动态变化,导致案件的走向都存在一定的变数。这些在法律咨询中是体现不出来的。

    再次法律咨询解答的最佳实施者就是解答者本人,对此笔者曾在《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性》《专业:刑辩律师的致命武器》等文中有过详细的论述,在此不再赘述。正如世上没有两片完全相同的树叶一样,世上也没有技能完全相同的两位律师,每一位律师的履历、天赋悟性、专业技能具有专属性、各不相同的,因此,刑事律师的专业技能(专业辩护)是具有不可替代性。

          律师行业如同医生行业,不同医生、不同专家操刀动手术的刀工、技术是不一样的。因此,只有高水平的专业律师才是重大、复杂案件操作的最佳实施者。

    两年前有家属咨询骗取国家补贴方面的诈骗案,涉案金额近3000万,一审被告人被判处有期徒刑十四年。家属和其二审律师一致认为,二审只要提交一份此款用于公司用途的证据材料就可以翻盘。咨询我们时,我们告诉她,司法实践中法院判决是否构成诈骗罪,是结合全案证据材料、综合判断被告人是否符合诈骗罪主客观构成要件的过程,而不是仅凭资金用途一项就能推翻一审判决的。因为理论与实践是有区别的。家属不以为然,结果二审判决下来驳回上诉、维持原判,法院在裁判理由提到资金用途只是当事人诈骗之后(事后)对财物的处分方式,不影响诈骗罪的成立。

    最后法律咨询虽然是律师专业能力、经验智慧的体现,但是在没有具体经办咨询案件之前,还是停留在“纸上谈兵”的层面上。“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”,何况每一个案件都有自身的特点,都有不同于以往其他案件的地方。因此,不要高看以往的成功案例(已成过往),更应看重律师的专业功底、办理具体案件的经验智慧、技能技巧。

    每一个案件都是全新的,都需要律师有新的应对。另外,刑事辩护是一个综合判断的过程,一个动态变化的过程。


     

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    肖文彬律师,诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师,广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究主任,原北京知名律师(曾于北京执业六年)。肖律师从事刑事法律研习、实践二十余年,专注于诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护十余年,擅长于办理全国重大诈骗、合同诈骗、金融诈骗、职务侵占、挪用资金、开设赌场、非法经营、非法集资、传销犯罪、涉黑犯罪等诈骗类、经济类刑事案件,精研刑事法律风险防控,尤擅长办理复杂、疑难、新类型的诈骗犯罪、经济犯罪案件。承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的刑事案件。

    自从事律师工作以来,其力求以“法学理论功底扎实、逻辑思维严谨周密、分析表达深刻准确、临场应变机智敏捷、敢讲善辩仗义执言”为特征,承办了原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方某某被控合同诈骗案(无罪不起诉)、原北京心莲百合文化交流中心主任郭某某被控冒充上将招摇撞骗案(实报实销)、原中房投资控股有限责任公司总经理冀某(原北京军区后勤部军官 )挪用公款案、瞿某被控特大保健品诈骗案(减轻处罚)、洛阳张某被控组织、领导黑社会性质组织案(去黑)、云南李某被控组织、领导黑社会性质组织案(轻判)、广西文某被控组织、领导黑社会性质组织案、邓某被控特大组织、领导传销活动案、高某被控职务侵占案、广州石某被控特大股权转让诈骗案(无罪释放)、孙某被控特大合同诈骗案(发回重审)、深圳J某被控特大网络盗窃案(发回重审)、中山黎某被控特大票据诈骗案(打掉五项犯罪指控事实)、罗某被控特大股票经营诈骗案(取保候审)、管某被控特大保健品诈骗案(减轻处罚)、秦某被控特大保健品诈骗案(轻判)、吴某被控特大网络诈骗案、詹某被控特大政府奖励诈骗案、林某被控特大邮币卡诈骗案、雷某被控特大电信网络诈骗案、何某被控特大保健品诈骗案(轻判)、南京崔某被控保健品诈骗案(正在办理)、上海崔某被控特大职务侵占、非法吸收公众存款案(正在办理)、吴某被控特大合同诈骗案(正在办理)、赵某被控特大期货诈骗案(正在办理)、林某被控古董、收藏品诈骗案(正在办理)等重大、复杂的诈骗类、经济类刑事案件,大多取得了良好的办案效果和社会效果。

    地 址:广州市越秀区天河路45号恒健大厦2302,广东广强律师事务所

    手机号微信:13716737286

    微信公众号:hnhyxwb




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